刑事法實務見解整理(97年3月 本土法學雜誌104期 頁298到頁313)

    2008.07.25
一、96台上6399號判決
（一）事實：行為人強盜時，因被害人以外第三人大叫而中止行為。
（二）爭點：中止未遂的判斷標準
（三）結論：最高法院認為，刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意思而中止進行；或雖已實行，而以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言。是行為人若已著手於犯罪之實施，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係另由第三人為防果之行為，致未發生結果者，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而與中止未遂有間。


二、96台上6101號判決
（一）事實：行為人先後五次以足以毀損欣南公司商譽及洪平南個人名譽之電子郵件予欣南公司之往來客戶。
（二）爭點：多次誹謗之行為如何論處？
（三）結論：最高法院認為，修正前刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而犯構成要件相同之罪名者而言。倘該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪，而非連續犯。再刑法第三百十條第二項之散布文字誹謗罪，其所謂之「散布」，係指散播傳布於不特定人或多數人，使大眾得知悉其內容者而言。因之，倘行為人基於單一之決意，在極短時間內，對於同一被害人先後有多次散布文字予以誹謗之行為，似應認係單一犯罪行為之接續進行而侵害同一法益，僅成立單純一罪，不能以連續犯論。


三、96台上5944號判決
（一）事實：甲竊取輪胎放上之汽車後，乙見狀將鑰匙抽出，後甲掐住被乙之脖子命交出車鑰匙，並出言恐嚇若不交還鑰匙將殺死被乙等語，被害人因心生畏懼而歸還鑰匙，當行為人正欲離去時，又遭丙阻擋，雙方進而相互拉扯，甲復承前脫免逮捕及防護贓物之犯意，對丙施以暴力，後由路人合力制服。
（二）爭點：甲是否論以準強盜罪。
（三）結論：刑法第三百二十九條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第六三０號解釋意旨參照）。……上訴人先後對乙及丙之強暴行為，似係同一犯罪目的（為保護同一贓物）之接續動作，能否謂係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，非無疑義。


四、96台上6415號判決
（一）事實：受命法官依刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項之規定，於準備程序訊問證人。
（二）爭點：受命法官於準備程序訊問證人，是否有傳聞法則之適用？
（三）結論：所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，須有一定之客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術長期治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之。本法並無如民事訴訟法第二百七十條第三項，得由當事人兩造合意由受命法官於準備程序調查證據訊問或詰問證人之規定，自不能以得當事人之同意，即於準備程序行訊問或詰問證人之程序，為實質之證據調查，致使審判程序空洞化，破壞直接審理與言詞審理原則。受命法官違反上開規定於準備程序訊問或詰問證人所取得之供述證據，因仍屬證人於審判中（廣義之審判包括準備程序）之陳述，即與刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之傳聞法則無關，自亦無同法第一百五十九條之五傳聞例外同意法則之適用。
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