壹、破題思維

實體法及程序法綜合考題乃現今國考的趨勢，而第一試選擇題考出冷門法條也是讓應考司法官∕律師新制考試的考生們嚇出一身冷汗，故筆者特別選擇「無罪推定原則」配合「撤銷假釋」這種又是實體程序綜合，又是冷門法條的題目，讓考生在年初好好地熱熱身；而本期的法律見解是參考目前正在卓越大學呼風喚風的刑事法中心主任的文章，明年（2014 年）研究所考題是絕對在刑事訴訟法考科出題的熊老師的文章，有志於台大法研所刑法組的考生，也不要錯過這種可能左右上榜與否的一翻二瞪眼獨門文章題。

無罪推定原則，明定於各國際人權公約、各國之憲法或法律中，但如何具體適用，一直是爭議問題。本題將以刑事執行程序的撤銷假釋為例，闡釋無罪推定原則的擴張運用及因此引發的連鎖問題。先提醒，撤銷假釋必有一個本案有罪判決確定在前，之後才引發刑罰執行的問題，既然如此，表面上看起來似乎不可能產生違反無罪推定的問題（因為已經有罪判決確定了）。不過，由於撤銷假釋之事由，可能會因為同一受判決人（含受刑人）「另犯他罪」（刑 §75、§75-1、§77、§78 參照），仍有可能引起無罪推定原則適用上的爭議。如是否犯他罪由誰認定？如何認定？是否以他罪經管轄法院有罪判決或確定為必要？還是得由審查撤銷的法院或權責機關逕行認定？如果僅以撤銷假釋的決定以另犯他罪的該罪（以下亦稱後案）判決確定為前提，如我國 2006 年施行之新刑法，上述爭議仍無法解決，因為在後案判決確定的前提下，至少會產生兩種沒那麼 OK 的後果，第一，等待後案確定將曠日廢時，在後案判決確定之前，說不定本罪假釋早就已經期滿，就沒有撤銷的可能性了，導致「另犯他罪」此一撤銷事由，在實際上，幾無運用實益可言。那麼依此脈絡，為免撤銷制度淪為具文，產生了第二個後果，實務的因應之道，便是轉而大量運用其他門檻較低且可立即認定 量運用其他門檻較低且可立即認定的撤銷事由，例如：假釋而付保護管束者，以受判決人違反各種保護管束期間應遵守 反各種保護管束期間應遵守事項且情節重大為由，逕行撤銷緩刑或假釋。寬嚴標準存在如此重大的差距，無異引導實務「水往低處流」，輕重失衡現象極為嚴重，並且導致顯而易見的荒謬結果，如本題，即可知道這種立法有所缺失。既然以後案確定會另創困境，但是如果不以後罪判決「確定」為撤銷事由，則在後罪尚未判決確定前，撤銷假釋的承審法官先行決定撤銷假釋，而造成對受刑人不利的類刑罰結果，就會造成無罪推定原則的違反！

看完爭點的前情介紹，我們來思考針對考題要怎麼寫？解題上，因為受刑人行為人某甲有二個不同的行為，而題目也是問分別有何不同結果，故應先就行為(一)、行為(二)所產生的後果回答之後（按：是要回答對於是否撤銷假釋的不同，千萬注意不要去論行為人某甲的行為是否成立刑事責任，否則全盤皆沒！），再綜合評析此問題，尚須注意的是，雖題幹要求從無罪推定原則切入，但在解題時方會發現，本題亦涉及假釋的法官保留原則，亦應一併闡述，最後，建議從立法論上提出解決方法，始為完整解題。

貳、題答演練

一、行為人某甲之二行為對撤銷假釋有不同結果，行為(一)以我國法得撤銷假釋，行為則反之，其理由分述如下假釋係指刑法對長期自由刑之受刑人，在其服滿一定刑期後，如有悛悔實據者，附條件提前釋放的制度，本質上為行刑措施，目的在於救濟長期自由刑之弊端，並激勵受刑人有自新的意願。依我國刑法第 77 條第 1 項規定，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。

而撤銷假釋的事由，於題示之刑法第 78 條第 1 項可知，於假釋中因故意更犯他罪，受有期徒刑以上刑之宣告者；以及因刑法第 93 條第 2 項之規定，假釋中應付保護管束，故被假釋人亦受有保安處分執行法之規範，若有保安處分執行法第 74 條之 2 各款情形，其假釋將可能被依同法第 74 條之 3 第 2 項之規定予以撤銷。

就上述前提，為本題後續之作答。

行為人某甲至被害人某乙獨居家中以言詞騷擾（未至犯罪程度），得撤銷假釋：雖行為人某甲之行為未達犯罪程度為題目所明示，但因上開刑法第 93 條第 2 項之規定，行為人某甲於假釋中應付保護管束，故即使未達犯罪，依保安處分執行法第74 條之 2 第 3 款之規定，其對於被害人某乙言詞騷擾的行為，已違反法律不得對被害人尋釁之規定，故此時典獄長得依同法第 74 條之 3 第 2 項之規定報請法務部撤銷假釋。

行為人某甲至被害人某乙家中對其猥褻（已屬強制猥褻之故意犯罪行為），尚不得撤銷假釋：其理由為：此時行為人某甲之行為已屬刑法第 224 條故意強制猥褻罪，但尚未依法起訴、審判之，則並不符合刑法第 78 條第 1 項，假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋的規定，因為於此情形判決尚未確定，故並無法以此規定，撤銷行為人某甲之假釋處分，而須待其對被害人某乙強制猥褻之案件判決確定後，始得於六個月撤銷之。

二、對上開對於撤銷假釋的結果，為以下評析

未採取法官保留原則：先須注意者為，我國法的假釋及其撤銷決定，並未採取法治國一般通例的法官保留原則，即非由法院而係由行政機關（法務部）逕行決定8！受刑人對於撤銷假釋決定有不服者，若欲尋求法院救濟途徑，目前僅能透過執行程序的聲明異議方法為之：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」（刑訴 §484），是較為間接、迂迴的方式。

與無罪推定原則的關係：我國刑事訴訟法採無罪推定原則，明定於刑事訴訟法第154 條第 1 項：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」實務於撤銷假釋案件之見解：最高法院94年台抗字第228號判決11－認與無罪推定無關：受刑人主張其僅因未定期向觀護人報到 定期向觀護人報到，即被報請法務部撤銷其假釋，有違無罪推定原則 違無罪推定原則，並「聲請調閱所有假釋中付保護管束人資料，以查明是否所有未依規定前往向觀護人報到之假釋者，均受撤銷假釋之處置。」但最高法院於再抗告裁定表示，行政機關（法務部）係以再抗告人有違反保安處分執行法相關之規定，而達情節重大，故撤銷其假釋，依其規定事項內容係在確保保護管束之進行，以使觀護人明瞭受保護管束人生活狀況及工作環境，並令其與素行不良之人遠離 素行不良之人遠離，以免再度犯罪，而影響社會治安，與無罪推定原則並 無罪推定原則並無關係，故駁回其再抗告。此見解亦為我國實務一貫的立場，認為撤銷假釋的事由雖然有涉及後案（他案）是否成罪，但本案已經判決確定，所以對於刑之執行如何，已無涉於無罪推定原則，尚且此與德國內國傳統見解相同。

最高法院 94 年台抗字第 113 號判決：

該案事實為受刑人經假釋後，被報請法務部撤銷假釋，檢察官遂命執行殘刑；受刑人不服而向法院聲明異議，原審法院仔細探討無罪推定原則與撤銷假釋的關連性，並撤銷了檢察官命受刑人續服殘刑之執行命令，檢察官不服後提出抗告，最高法院支持原審見解而駁回抗告 12，而認為本件原裁定以假釋中因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋。但由刑法第 78 條第 2 項之規定可知，該條第 1 項所指之『刑之宣告』者，係指判決確定而言。否則 所指之『刑之宣告』者，係指判決確定而言。否則於判決確定前即貿然撤銷假釋，一旦日後之確定判決結果未為實體有罪之 判決確定前即貿然撤銷假釋，一旦日後之確定判決結果未為實體有罪之諭知，將發生『未審先判』『未結先關』之情況，實非立法之本意 知，將發生『未審先判』『未結先關』之情況，實非立法之本意。而該案受刑人於假釋中，雖另犯他罪經檢察署提起公訴，但仍在法院審理中，是以，該受刑人並無於假釋中因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告之情形，本裁定認為與上開應撤銷假釋之要件不符。至於受刑人是否違反保安處分執行法第 74 條之 2 第 1、2 款之規定（即未保持善良品行，並與素行不良之人往還；及未服從檢察官及執行保護管束者之命令），情節重大，而依同法第 74 條之3 第 2 項之規定，得由典獄長報請法務部撤銷假釋之情形？及得否以異議人違反上開規定為由撤銷假釋？經抗告法院審理得知並無未服從檢察官及執行保護管束者命令之情形，詳言之，異議人並無違反保安處分執行法第 74 條之 2 第 2 款規定之情形，所以檢察官據以為撤銷假釋的事由的後案尚在審理中，根 案尚在審理中，根本未確定，抗告法院基於無罪推定之原則，自不得預斷異議人有罪，而撤 未確定，抗告法院基於無罪推定之原則，自不得預斷異議人有罪，而撤銷其假釋。又就立法體例而言，刑法第 78 條應係保安處分執行法第 74 條之 2、第 74 條之 3 之母法，母法既規定須以假釋中故意犯罪，且受有期徒刑以上刑之宣 法既規定須以假釋中故意犯罪，且受有期徒刑以上刑之宣告且確定者，始得撤銷假釋，門檻較嚴格，乃居於子法地位之上開保安處 且確定者，始得撤銷假釋，門檻較嚴格，乃居於子法地位之上開保安處分執行法相關規定，竟可以起訴後未確定前，即推認假釋者有「未保持善 執行法相關規定，竟可以起訴後未確定前，即推認假釋者有「未保持善良品行，並與素行不良之人往還，而情節重大」各情，進而撤銷假釋而令 品行，並與素行不良之人往還，而情節重大」各情，進而撤銷假釋而令執行殘刑，另闢蹊徑放寬撤銷假釋之限制，非唯違反無罪推定之原則，對 行殘刑，另闢蹊徑放寬撤銷假釋之限制，非唯違反無罪推定之原則，對人權之保障構成危害，亦已逾越母法之規範目的，實非所宜 權之保障構成危害，亦已逾越母法之規範目的，實非所宜。故抗告法院以無罪推定為由，裁定撤銷檢察官撤銷假釋的裁定。

學說意見評析：

學者原則上肯定上開最高法院 94 年台抗字第 113 號判決，將無罪推定引進撤銷假釋事由的審查的作法，由此可以看出，儘管我國立法未將假釋及其撤銷決定列為法官保留事項，甚值商榷，但是，我國實務藉由得向法院聲明異議的規定（刑訴 §484），使得受刑人針對法務部之撤銷假釋決定及據此而來的檢察官之執行命令，能有請求法院救濟並予實質審查的機會。其次，從無罪推定原則來看，系爭裁定結合了實體法與程序法，並且從國際 合了實體法與程序法，並且從國際人權法觀點來解釋我國內國法 權法觀點來解釋我國內國法，在我國實體刑法的相關裁判乃至於學說，值得大力讚揚。系爭裁定理由一一分析本案有無撤銷假釋事由：首先，本於從文義及體系解釋立場，將新刑法撤銷假釋規定所稱「故意更犯罪而受刑之宣告」，限縮於判決確定情形；其次，裁定理由也清楚指出，若確定前即貿然撤銷假釋，會有日後確定判決結果未為有罪判決的尷尬情形（「未審先判」、「未結先關」）。

再者，系爭裁定的創新之處，在於對保安處分執行法的撤銷假釋規定進行雙重的限縮解釋，要求其不能違反母法（即刑法）規定及無罪推定原則之要求，這等於是完全封殺了檢察官「另闢蹊徑」的機會。換言之，一旦受假釋人涉嫌另犯他罪情形，就僅能嚴格依照有罪判決確定的要件，檢察官不能再從同一行為認定其品行、交友不良或未遵守執行命令為由而撤銷假釋！

不過，學者提出質疑，同為撤銷假釋事由，在違反比較嚴重的更犯他罪情形，我國法採取有罪判決確定說，並且限定在故意犯受有期徒刑以上刑之宣告情形，反之，在其他撤銷事由，欲過度寬鬆，模糊到難以符合法律保留原則的明確性 律保留原則的明確性要求，例如保持良善等，而所課予的後果也難通過比例原則的審查，更遑論假釋及其撤銷非由法院決定，有違法官保留原則，也無聽審原則的明文保障。

再者，就刑事政策的考量，如前所述，判決確定說是釋義學上最為徹底，但可能也是刑事政策上最不合理的方案，無論是撤銷緩刑或假釋，由於往往在他罪判決確定之前即已期滿 15，因此，此說等於是事實上埋葬了另犯他罪這種撤銷事由。

更不合理的結果是，如本題情形，二相比較下，較為輕微的言詞騷擾 為輕微的言詞騷擾，權責機關可以逕行認定而撤銷緩刑或假釋，而撤銷假釋情形甚且不經法院決定；反之，相對嚴重而構成強制猥褻罪 對嚴重而構成強制猥褻罪之情形，權責機關卻須等待該案審理法院作出終局有罪判決確定之後，始能撤銷。顯係用法上有輕重失衡的謬誤。再為對照前文兩則裁定可知 16，假釋中沒有定期向觀護人報到，即得不經法院而逕行撤銷假釋，反之（最高院 94 台抗 228 判決），假釋中另犯他罪，反而不能（及時）逕行撤銷假釋（最高院 94 台抗 113 判決），僅能等待審理法院的確定判決，甚至於等到根本不能撤銷而讓撤銷問題自動消失。由此可知，我國法輕重失衡的現象特別嚴重，立法當務之急，應趕緊介入改進。

最後，系爭裁定關於母法子法的理論說明，等同否定了刑法第 78 條以外的其他撤銷事由，然而該條僅有「故意更犯他罪而受有期徒刑以上刑之宣告（確定）」這一種撤銷事由，立法規範密度極其不足，也無類似緩刑之負擔及違反負擔的撤銷規定（刑 §74 Ⅱ、§75-1 Ⅰ），甚不合理。果真如此嚴格限縮，准予假釋輕而易舉，撤銷假釋困難重重，乃至於事實上幾無可能，覆水難收，可能造成實務上因此緊縮假釋門檻的後續效應。更何況假釋如同緩刑，皆是以未來期待為基礎的預測性決定，本來即應創設幾種合理的校正可能性，而非僅限於另犯他罪情形而已。

總言之，學者認為，系爭爭議的解決方法不在於其創設另犯他罪確定以外的其他撤銷事由，而在於對於判斷標準及決定程序，應符合法治國的要求，當然直接立法修正刑法的假釋制度，比照緩刑負擔及其撤銷規定，並明定其他撤銷假釋事由、標準與程序，也是可能選項，但重點還是在於其內容必須合乎前述法治國的基準（法律保留原則的明確性要求、比例原則、法官保留原則及聽審原則 律保留原則的明確性要求、比例原則、法官保留原則及聽審原則等），以及一致性要求（不同撤銷原因不應有太過懸殊的程序保障差異），而非訂立在哪一部法典。

三、立法建議

就本題所產生的輕重失衡已如前述，導因於我國立法上的法院判決確定說（刑法所定的另犯他罪之撤銷事由），以及行政機關裁量說（如保安處分執行法所定的其他撤銷事由），為怪異罕見的組合。當務之急，在於立法大幅調整以縮小落差，除了假釋及其撤銷決定，應全面採行法官保留原則之外，亦應從法律保留原則及比例原則觀點，重新訂立合乎法治國要求的其他撤銷事由及程序，包含撤銷程序應有聽審權等基本保障。

其次，從刑事政策觀點而言，判決確定說可能導致另犯他罪的撤銷事由事實上失效，進而誘使實務走向規避之路，改以門檻較低且時效快速的其他事由而達到相同的撤銷效果，這是此說的致命傷，也是我國法應重視而向來未注意的刑事政策問題。由於我國立法所定另犯他罪及其他撤銷事由的落差特別嚴重，是以更難防堵「水往低處流」的實務變通作法，前述 94 年台抗字第 113 號裁定的案例事實，正是如此。未來，唯有立法大幅縮小另犯他罪及其他撤銷事由的差距之後，才有可能扭轉實務趨勢。

參、實力提升

本期內容相關於平常比較少接觸的假釋，故實力提升，乃補充和此區塊相關的大法官解釋，這二號大法官解釋都是有相關假釋的法官保留，說真的，法官保留原則在刑事訴訟法這一科，考生最熟的就是強制處分這塊，因為羈押、通訊監察等是否要採法官保留，一直都是實務上被詬病之處，但二者都在大法官作出解釋確定見解後，考相呈等比級數遞減，而大法官最近連續作出相關的解釋，都沒有突破性的見解，而學界又有質疑的聲浪，所以以此為風向球可以顯現假釋的「法官保留原則」於刑事訴訟法考題會有愈來愈重要的趨勢，考生需要密切注意之！附帶一提，考試又不是只有刑事法科也是會有公法考科，故大法官解釋的掌握非常重要，加上新制司∕律第一試選擇題的憲法考題，也很偏重大法官解釋的熟悉度，反正就是大法官解釋很重要，考生要多看多記多熟練哦！

以下是有關的釋字：

一、釋字第 681 號解釋

解釋文：「最高行政法院中華民國九十三年二月份庭長法官聯席會議決議：『假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第四百八十四條之規定，即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時，再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，不得提起行政爭訟。』及刑事訴訟法第四百八十四條規定：『受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。』並未剝奪人民就撤銷假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟之機會，與憲法保障訴訟權之意 就撤銷假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟之機會，與憲法保障訴訟權之意旨尚無牴觸。惟受假釋人之假釋處分經撤銷者，依上開規定向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對受假釋人訴訟權之保障尚非周全，相關機關應儘速予以檢討改進，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人，於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟。」

二、釋字第 691 號解釋

解釋文：「受刑人不服行政機關不予假釋之決定者，其救濟有待立法為通盤考量決定之。在相關法律修正前，由行政法院審理。」理由為，假釋與否，關係受刑人得否停止徒刑之執行，涉及人身自由之限制。現行假釋制度之設計，係以受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與假釋要件相符者，經監獄假釋審查委員會決議後，由監獄報請法務部予以假釋（刑 §77、監刑 §81參照）。是作成假釋決定之機關為法務部，而是否予以假釋，係以法務部對受刑人於監獄內所為表現，是否符合刑法及行刑累進處遇條例等相關規定而為決定。受刑人如有不服，雖得依據監獄行刑法上開規定提起申訴，惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑，與得向法院請求救濟並不相當，基於憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨，自不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（釋 653 參照）。從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定，而請求司法救濟，自應由法院審理。然究應由何種法院審理、循何種程序解決，所須考慮因素甚多，諸如爭議案件之性質及與所涉訴訟程序之關聯、即時有效之權利保護、法院組織及人員之配置等，其相關程序及制度之設計，有待立法為通盤考量決定之。在相關法律修正前，鑑於行政機關不予假釋之決定具有行政行為之性質，依照行政訴訟法第 2 條以下有關規定，此類爭議由行政法院審理。