撰　文／于　亮老師

學經歷／國立大學博士班公法專攻

壹、前導案例

甲為陸軍軍官學校（下稱校方）正期 95 年班學生，因學期成績不及格，經校方於民國 98 年 10 月核定退學。校方認為，依行為時「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」規定，甲應賠償其在校期間相關費用計新臺幣（下同）10 萬元，遂於同年11 月以 A 函合法送達甲及其父母，記載要旨略以：請於文到後三十日內繳清上述費用，否則將移送執行機關強制執行。惟甲並未於所定期間內返還上述費用。校方遂於 99 年間，將本案移送法務部行政執行署高雄分署（下稱高雄分署）強制執行。甲不服聲明異議，經法務部行政執行署函復甲略稱，有關甲陳稱公法上請求權因時效完成而消滅等情，因事涉執行名義之實體爭議事項，非該分署所得審究，請甲逕洽校方查明辦理。試問：

一、甲與校方之間成立何種法律關係？此等法律關係，是否適用行政程序法請求權消滅時效相關規定？

二、A 函之法律性質為何？甲並未依 A 函返還相關費用，校方得否以 A 函為執行名義，逕行移送行政執行分署強制執行？

三、以本件而言，如主要爭點確係甲與校方之間就彼此之法律關係是否因時效而消滅乙事，則甲之正確救濟途徑為何？

貳、核心概念

一、基於行政契約所生之請求權亦適用於公法請求權消滅時效規定關於當事人之間本於行政契約所生之請求權，是否適用行政程序法第 131 條以下規定？此一爭議的主要問題在於法律規範的體系位置。質言之，公法請求權消滅時效相關規定位於行政程序法「行政處分」章中，故有認為適用此規定者，僅現行因行政處分所產生的公法上請求權，不包括「依法規」或依「行政處分以外的公權力（如行政契約）行為」所生的公法請求權。

學說：

林錫堯大法官肯定公法上請求權的範圍應包括基於行政契約所生者在內。其謂，公法上請求權是指公法上權利主體相互間，基於公法，一方得請求他方為特定給付之權利。所謂「特定給付」，包括：交付金錢、交付物品以及特定行為等。公法上請求權與公法上支配權及形成權應有所區別。公法上支配權如行政主體對公物之支配權；公法上形成權則是如行政契約之終止權或解除權等。又，國家對於人民之權限，特別是單方作成行政處分之權限，原則上亦非公法上請求權 3 。而公法上請求權之發生原因，有依據憲法、依據法規明文規定、依據解釋法規之規定、依據類推適用私法規定或法理，以及依據行政處分或行政契約而發生。其中，行政契約之締結形成一種公法上法律關係，當事人因而得享有得依據行政契約內容、行政契約有關規定或法理發生之公法上請求權。

陳敏大法官採折衷說。其謂，在法律邏輯上，行政程序法第 131 條以下有關消滅時效之規定，應「不」適用於人民之公法上請求權。即以公行政之公法請求權而言，如並非得以行政處分實現之者，例如基於行政契約之請求權。除行政程序法第 131 條第 1 項及第 2 項，關於「時效期間」及「時效完成之法律效果」等規定得以適用外，其他有關時效中斷、時效重新起算等規定，即無從適用。惟陳敏大法官亦認，現行之行政及司法實務，已普遍肯定行政程序法第 131 條第 1 項及第 2 項，為公行政及人民公法上請求權消滅時效之共通規定。

林三欽老師對此問題亦採肯定說。其指出，公法上消滅時效制度僅適用「請求權」而不及於「形成權」。其不僅適用於「公權力主體對人民之請求權」，亦適用於「人民對公權力主體之請求權」5 。陳愛娥老師對此雖然沒有明白表示看法，但是從引述德國學者主張公法請求權消滅時效規定得適用於「公法上財產權」以及「財產權以外的公法請求權」說明中，應可推知陳愛娥老師對於公法消滅時效的適用客體採取廣義的認定標準，也就是包括基於行政契約所生的公法權利在內。

實務：針對公法消滅時效制度的客體是否包括基於行政契約所生的公法請求權？最高行政法院明白採取否定的看法。最高行政法院 98 年判字第 1106 號判決指出，行政程序法有關公法上請求權消滅時效規定，原見於行政院版草案第 115 條以下。依行政院版之立法說明，有關規定係參照德國行政程序法第 53 條，按德國行政程序法第 53 條規定為：「為實行公法法律主體之請求權而作成之行政處分，使該請求權之消滅時效中斷。時效之中斷，持續至行政處分之不可爭訟，或作成該處分之行政程序以其他原因而終結。民法第 212 條及第 217 條準用之。第 1 項所稱行政處分已不可爭訟者，準用民法第 218 條。」德國法係設置於德國聯邦行政程序法第 3 章「行政處分」第 3 節「行政處分之消滅時效法律效果」下之唯一法條。該條本身並非用以建立公法請求權消滅時效制度，而係在既有消滅時效之前提下，於行政機關以行政處分行使財產法性質請求權時，規定有關時效中斷之事項。相對於德國法的規範模式與立法體例，我國行政程序法雖亦於行政程序法第 2 章「行政處分」第 3 節「行政處分之效力」中為消滅時效之規定，但分作多條，其中第 131 條並直接設定公法請求權之時效期間及時效完成之法律效果，與德國立法例迥然不同。由此可見，本號判決認為我國行政程序法對於公法消滅時效相關規定與德國不同，其適用對象應包括基於行政契約所產生的公法上請求權。

小結：綜上所述，基於行政契約所產生的公法請求權，依多數學說與實務見解，亦適用行政程序法第 131 條以下有關公法消滅時效相關規定，至少適用第 131 條第 1 項及第 2 項等規定。因此，本題甲與學校之間有關就讀期間免除學雜費及畢業後需服役特定年限之約定，性質上既屬行政契約。則甲嗣後遭退學處分，校方對甲請求返還以領取之公費之請求權，乃是基於行政契約所生之公法上請求權，自應適用行政程序法第 131 條第 1 項規定，消滅時效為五年。

二、校方以 A 函限期命甲返還系爭公費，該公函非行政處分，不得作為行政執行之執行名義依題意，校方依據相關法規對甲核發 A 函，命甲於一定期間內返還所領取之公費。

惟甲並未遵期返還。則校方得否以系爭 A 函作為行政執行名義，涉及以下兩則爭點：一為系爭 A 函之法律性質是否為行政處分？另一則為行政機關向人民請求返還公法上不當得利的方式為何？以下分別分析之。

系爭 A 函是否為行政處分，涉及行政契約與行政處分之間的關聯性：依題意，校方與甲之間乃是成立行政契約，且其性質應屬行政程序法第 137 條之「雙務契約」。由甲與校方之約定內容觀之，甲對校方負有畢業後必須服務一定年限之義務；校方則應負擔甲在校期間的一切費用。而該切結書應係校方基於相關法規（行政法規）內容所擬定。亦即，甲與校方之間本於系爭切結書所生的權利義務關係乃是基於公法法規所產生，符合行政契約「契約標的」理論之判準：行政契約之「標的」為基於行政法規所生之權利義務關係。職是，校方與甲之間簽訂的切結書，核其性質應為行政程序法第 137 條之雙務契約，合先說明。

其次，A 函倘為行政處分，則於甲不遵守 A 函的內容於期限內返還公費時，校方得以 A 函為執行名義，逕行移送行政執行分署依行政執行法規定予以行政執行。

反之，倘 A 函並非行政處分，則不得作為行政執行之執行名義。進一步言，A 函是否為行政處分，首先應考慮的是行政契約與行政處分兩者之間的關係如何，也就是行政契約與行政處分得否並存的爭議。

按學理有所謂「行為併行禁止原則」，意指基於行政契約所產生的法律關係，不得另以行政處分予以撤銷、變更或廢止。行政契約是否禁止與行政處分並存？乃是我國學說與實務的重大爭議問題。

行為併行否定說：林明鏘教授力主此說。其認為，行政處分與行政契約不宜同時存在，主要是基於以下原因：

行政處分乃是行政機關單方所作成之行政行為，行政機關與相對人或利害關係人之間為上下從屬關係。從而，於行政契約形成的「對等關係」中，行政機關原則上即無作成行政處分之餘地。換言之，於行政契約關係中，行政機關與人民居於平等地位，透過協議、磋商、談判之過程達成合意，其後如因行政契約所生之權利義務關係發生爭議，行政機關自應與人民立於平等地位，請求法院裁判，而不得以行政處分實現其請求權。

行政程序法第 148 條第 1 項明定，行政契約當事人之間得約定一方不履行契約內容時，他方得逕以該行政契約為執行名義，強制履行。因此，行政契約債務人不履行契約義務，而債權人得不經訴訟程序逕行執行之唯一途徑，乃是當事人聲明自願接受執行。故若行政機關得就契約請求權之內容，得自行作成行政處分，再以之為執行名義，依行政執行法之規定強制執行，則將使行政程序法中關於自願接受執行之規定成為具文。

在「代替行政處分之行政契約」之情形，行政契約與行政處分係處於「競爭與取代」之關係，或可謂二者係處於「擇一」之行為方式，一旦選定其中之一，即不得再使用他種行為方式進行規制，且應貫徹該法律行為之相關規定。據此，一旦締結行政契約以代替行政處分，則應以行政契約形成雙方權利義務關係，若容許行政機關仍回復以行政處分干預當事人間之法律關係時，便是對人民造成突襲，違反締結行政契約時雙方當事人的意思；違反人民對於以成立行政契約之信賴，亦違背行政契約與行政處分「擇一」關係之本質。

履行行政契約發生紛爭時，應透過既存的協商、指導或調整機制解決，而非另起爐灶，放棄原本行政契約既存的解決機制於不顧 7 。江嘉琪教授也採此一見解。其主張，於行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定要件、方式及法律效果，限制行政契約當事人部分（或大部分）之契約內容形成自由，以維護公益或弱勢契約當事人權益。惟若此等規定涉及契約之調整、終止或解除事由，應可理解為「法定」契約調整、終止或解除，但不能因此即逕認為行政機關依此權限單方作成之決定，即為行政處分，否則將有違行政契約關係之本質。其次，倘若涉及契約之違約行為，如認為行政機關得不循原契約內容有所主張，而可另為單方行政處分對違約行為制裁或為不利益行為時，有違行政契約關係中不併用行政處分原則，故行政機關此等單方行為應理解為當事人於行政契約上的意思表示。因此，針對實務上如中央健康保險局對於特約醫療院所以違反特約醫事服務合約（行政契約）所課處之罰鍰，宜解為「行政契約之違約金」而非處分性質之罰鍰 8 。

行為併行肯定說：本說主要理由如下：

於相關法律未明文禁止之前提下，行政機關於行政契約法律關係之外，另作成行政處分，為因應實際需要。應無不可。惟本於依法行政原則及契約衡平法理，行政契約之法律關係中，縱使仍得另為行政處分，仍宜有相當界限（包括：依法行政原則、契約自由之限制、行政契約之目的、公益目的、符合預測可能性等），並應以法律或法規命令明定之 9 。

就行政效能之觀點而言，同一事件不妨併存多數法律行為與法律關係，其均可作為行政管制之選項。只要履行相對應之行政程序，即無不可。不宜以行政救濟制度之考量，影響行政機關之管制態樣與程序選擇。

實務見解：早期實務見解採行為併行肯定說：

具代表性的實務見解如最高行政法院 95 年度 7 月份庭長法官聯席會議決議要旨略以，由全民健保法規可知，保險醫事服務機構於特約期間，有特定情事者，保險人應予停止特約一定期間。保險人之所為，單方面認定保險醫事服務機構有無該特定情事，單方面宣告停止特約之效果，並無合約當事人間容許磋商之意味，乃基於其管理保險醫事服務機構之公權力而發，應認為行政處分，而非合約一方履行合約內容之意思表示。

其次，最高行政法院 98 年度 7 月份第 1 次庭長法官聯席會議則以，公立學校教師因具有教師法第 14 條第 1 項各款事由之一，經該校教評會依法定組織及法定程序決議通過予以解聘、停聘或不續聘，並由該公立學校依法定程序通知當事人者，應係該公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式，立於機關之地位，就公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為，具有行政處分之性質。

近期實務見解採行為併行否定說：

最高行政法院於 99 年裁字第 3436 號裁定中就已經主張，查相對人內政部與財團法人桃園縣私立大舜老人養護中心所訂立政府補助款項，由私人推展社會福利服務之約定，性質上為行政契約。而相對人為契約當事人之一方，以契約當事人之他方違約為由，發出系爭函表示解除契約並請求返還補助款及支付違約金，係行使行政契約約定之權利而發生契約約定效果者，並非依單方之公權力行為而發生法律上效果者，自非行政處分。

最高行政法院 101 年判字第 113 號判決及最高行政法院 102 年判字第 201 號判決更是明白指出：行政機關為達成其行政目的，原則上享有選擇其行為形式之自由，此即學說上所稱之「行政行為選擇自由理論」。惟在行政行為中，行政契約與行政處分係處於競爭關係，亦即行政機關如選擇與相對人締結行政契約，則在行政契約關係中，除非法律另有規定或當事人另有約定，行政機關即無再以行政處分作為行使契約上權利之手段之餘地，此乃對行政機關行政行為選擇自由之限制。由上述最高行政法院近期的裁判可知，目前司法實務見解應可認為傾向於採取行為併行禁止肯定說。

行政機關向人民請求返還公法上不當得利的方式：公法不當得利，是指在公法範疇內，欠缺法律上原因而發生財產變動，以致一方受有損害，他方受有利益。受有損害者因而得向受有利益者請求返還該不當得利 11。公法上不當得利請求權係行政法上債權債務關係發生的原因之一。其類型可在區分為「行政主體對人民之請求權」、「人民對行政主體之請求權」以及「行政主體相互之間的請求權」。

學說：

公法上不當得利之法理基礎為何？有學者認為，公法上不當得利理論之建構，基本上係類推適用民法不當得利之法則 12。另有學者主張公法上不當得利係公法固有之法理，理論基礎在於「依法行政原則」。基於依法行政原則之要求，不合法之財產變動均應予以回復至合法狀態，此點與民法不當得利規定旨在調和私人之間利益衝突者不同。行政程序法第 127 條規定即為公法上不當得利之明文規定。

於公法法律未規定或規定不足時，仍應適用公法不當得利之法理。準用或類推適用民法相關規定，僅係用以補充公法不當得利之內容而已 13。至於行政機關向人民請求返還不當得利的方式，又稱為行政主體之返還請求權。對此，林錫堯教授及陳敏大法官均認為，首應檢視行政主體得否對人民作成命其返還之行政處分（稱為「給付裁決」），如可，並得以此行政處分作為執行名義予以執行。倘不能作成行政處分，則應向行政法院提起一般給付之訴。進一步言，行政主體得否作成給付裁決，依法律保留原則，必須有形式意義的法律授權為依據，始屬合法。

對此，德國聯邦行政法院判例有所謂「反面理論」，即行政主體與人民之間如屬於「隸屬關係」（如公務員關係），縱使欠缺法律明文依據或授權，行政主體仍得作成行政處分命人民返還。若行政主體與人民之間並非隸屬關係，則該公法不當得利如係由行政主體本於行政處分而提供者，行政主體亦得另行作成行政處分請求返還。換言之，行政機關對於財產變動所依據之行政處分，依法享有撤銷或廢止之權限者，則此一撤銷或廢止之內涵，亦可解釋為包括作成給付裁決，命人民返還公法上不當得利之權限在內。反之，如該公法上不當得利並非由行政主體本於行政處分所提供，則無從適用前述之反面理論，行政機關對此僅能提起一般給付之訴，請求行政法院判命返還。

劉建宏教授亦採相同見解。其並認為，我國行政程序法第 127 條第 1 項規定雖可視為公法上不當得利返還請求權之明文依據，惟該項規定之文義僅規定義務人應返還不當得利，但並未明白規定行政機關具有下命權限。故可參酌德國聯邦行政程序法規定，於我國現行第 127 條第 1 項增訂「應返還之給付，以書面之行政處分核定之。」

最高行政法院近期見解：最高行政法院 102 年判字第 600 號判決指出，作成授益處分機關撤銷授益處分，而依行政程序法第 127 條請求受益人返還（公法上）不當得利，得否以行政處分命返還？雖然國內學說引用部分德國判決及學說之「反面理論」（行政機關以行政處分為給付者，得以行政處分命返還）持肯定見解。惟此問題在德國學說上原屬相當有爭論之問題。反對見解認為，法律保留原則亦適用於行政行為之形式，行政機關對人民有請求權之實體法上依據，不能直接作為其有作成行政處分命給付之法律基礎。作成命給付之行政處分，因其為課予人民義務之處分，仍須法有明文，始得為之。嗣德國聯邦行政程序法於西元1996年修正，增訂第49條之1，於該條第 1 項規定：「行政處分撤銷或廢止溯及既往發生效果，或因解除條件成就而失其效力者，已提供之給付應予返還。應返還之給付，以書面之行政處分核定之。」該條項後段「應返還之給付，以書面之行政處分核定之」，即是賦予行政機關得以行政處分命人民為給付之法律基礎。是以作成授益處分機關撤銷授益處分，而請求受益人返還（公法上）不當得利，在法無明文情形下，得否以行政

處分命返還，在德國非屬一致見解，最後係以法律規定解決之。我國行政程序法第 127 條繼受德國聯邦行政程序法第 48 條，並未有如該法第 49 條之 1 第 1 項後段之規定，尚不能以受益人依行政程序法第 127 條負有返還所受領給付之義務，而認處分機關得以行政處分命其返還。本件判決業已與上述多數學說見解有異。

而最高行政法院 101 年判字第 946 號判決更明白指出，主管機關向退休教職員追繳溢領之月退休金及優惠存款利息，其性質上為公法上之不當得利，若主管機關對於退休教職員有公法上之不當得利返還請求權時，尚不得逕以行政處分下命退休教職員給付，而應向退休教職員提起一般給付訴訟，由法院判命給付後，始得據為行政執行名義並移送行政強制執行。也就是最高行政法院對於此一問題，係採行政主體應向人民提起一般給付之訴，請求行政法院判命人民返還之見解。

 100 年高等行政法院法律座談會提案及研討結果第 8 號：不同於上揭最高行政法院所採取之一般給付之訴說，本號法律座談會研討結果多數採行政處分說。主要原因彙整如下：

行政機關向人民請求返還公法上不當得利時，如有法律之明確授權，固得以行政處分命相對人返還。縱欠缺法律之明確授權，如行政機關與相對人係處於權力服從之從屬關係，或給付原係依據行政處分而提供，其後法律上原因消滅，行政機關請求返還此公法上不當得利時，均得以行政處分命相對人返還公法上不當得利，此即德國法上所謂之「反面理論」。

行政執行法第 11 條所稱公法上金錢給付義務之執行名義，通常為以金錢給付為內容之行政處分。原處分機關依職權撤銷違法授益處分而有溯及既往失效之情形，並依個別作用法規或行政程序法第 127 條第 1 項規定，命受益人限期返還所受領之給付，係基於職權及主觀之效果意思，就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，則此公函即係依法令所為之行政處分，具有形成及下命處分之性質。如受益人逾期不履行者，自得依行政執行法第 11 條第 1 項規定以該行政處分為執行名義移送行政執行處強制執行。

行政講究主動、積極與效率，於法律許可之多種作為方式中，行政機關基於行政效率之考慮，及自我實現行政目的之職能，有義務選擇最有效能之行政作為手段，以達成其施政目標。而行政法院存在之目的，主要係提供人民於其權利受侵害時救濟之管道，而非代替行政機關為行政處分。如行政機關放棄自身之行政作為手段，或自認其命人民為財產上給付之表示，非行政處分，而訴諸法院判決之強制作用來完成其自身應負之行政任務，即難謂在行政訴訟制度上具有權利保護之必要性。

人民對於撤銷授益處分之處分本得提起行政救濟，如又認行政機關得另提起返還公法上不當得利之給付訴訟，程序上將造成同一爭議重複進行行政爭訟，應如何審判及判決歧異之困擾。故行政機關起訴請求返還本件公法上不當得利，其訴欠缺權利保護必要，在法律上顯無理由。

小結：綜上所述，校方以 A 函限期命甲返還在校期間之公費及相關費用。基於多數學說與實務見解，校方與甲之間既係行政契約之法律關係，本於「行為併行禁止原則」，A 函之性質即應非行政處分，而是校方行使契約權利之意思表示。其次，於退學處分生效後，甲對校方即負有返還公法上不當得利即在校期間之公費及相關費用之義務。依最高行政法院之見解，校方請求甲返還公法上不當得利，應提起一般給付之訴為之。則系爭 A 函即非校方為了行使公法上不當得利返還請求權，所作成之行政處分。惟如依前揭多數學說與 100 年度高等行政法院法律座談會多數意見，則有不同結果。

三、甲之正確救濟途徑

關於國家執行機關（行政機關或法院）實施強制執行時，若違反法律所定之形式、限制及程序，即屬違法。權利受有侵害之人民，自得依法提起救濟，以維權益。一般而言，強制執行之權利救濟大體可區分為了兩種情形：一為涉及執行行為本深之適法性問題；一為涉及得否強制執行之實體法上爭議。前者即現行行政執行法第 9 條及強制執行法第12條之「聲請或聲明異議」之規定；後者則又可再區分為「債務人異議之訴」與「第三人異議之訴」。亦即，關於「執行行為」之救濟，乃「聲請或聲明異議」；關於「執行名義」之救濟，乃「債務人異議之訴」，至於涉及「執行標的物」之救濟，則為「第三人異議之訴」。

債務人異議之訴，係指債務人主張執行名義所示之請求權，有消滅或妨礙債權人請求之事由，因而提起訴訟，請求法院判決不許強制執行，以排除執行名義之執行力。學者指出，關於行政法上執行名義之救濟，應區分「執行名義本身之救濟」以及「執行名義執行之救濟」，二者並不相同。執行名義本身之救濟實際上就是行政執行「基礎處分」的適法性問題。對此，義務人應於法定救濟期間內提起訴願及行政訴訟，予以救濟。義務人若位於法定期間內針對基礎處分提起行政爭訟者，即不得執行程序中，再透過債務人異議之訴爭執基礎處分之合法性。換言之，只要執行名義為被撤銷，縱使有違法，也不會影響行政執行之適法性。

關於行政法上債務人異議之訴的法律依據，現行行政訴訟法第 307 條規定：「債務人異議之訴，依其執行名義係適用簡易訴訟程序或通常訴訟程序，分別由地方法院行政訴訟庭或高等行政法院受理；其餘有關強制執行之訴訟，由普通法院受理。」本條於 100 年 11 月 23 日修正前之規定為「債務人異議之訴，由高等行政法院受理；其餘有關強制執行之訴訟，由普通法院受理。」兩者之差異僅在於管轄法院不同而已。

由於本條規定十分簡略，行政執行之義務人如欲提起債務人異議之訴，究應類推適用行政處分之執行程序？或準用強制執行法相關規定？不無疑義。對此，最高行政法院97 年 5 月份第 1 次庭長法官聯席會議之決議認為，行政執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，不論其執行名義為何，於強制執行程序終結前應許債務人提起異議之訴，以排除強制執行。行政訴訟法第 307 條前段規定雖係列於行政訴訟法第八編，但未明定僅以同法第 305 條第 1 項或第 4 項規定之執行名義為強制執行者為限，始有其適用，則行政處分之受處分人，於行政機關以行政處分為執行名義行強制執行時，如於執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，亦得於強制執行程序終結前，向高等行政法院提起債務人異議之訴。學者認為，本件決議係建立在有權利即有救濟之原則上，肯定除了以行政訴訟法第 305 條之行政法院裁判及公法上金錢給付義務為執行名義，得提起債務人異議之訴外，依據其他行政執行名義（特別是行政處分）之執行，亦得對之提起債務人異議之訴，並以之作為一種獨立的訴訟類型，值得肯定 18。依題意，甲與校方之間的主要爭議，乃是校方之不當得利返還請求權是否因時效完成而消滅。此確係涉及「執行名義實體事項」。惟應留意，校方移送行政執行之前提，乃是以 A 函作為執行名義。如依前揭說明，可知 A 函之性質並非處分。換言之，本件校方移送行政執行，根本欠缺執行名義。此時，參考最高行政法院 101 年度 10 月份第 1 次庭長法官聯席會議決議見解，主管機關移送行政執行函文既非行政處分，即與前揭「最高行政法院 97 年 5 月份第 1 次庭長法官聯席會議」決議所稱，「行政執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生」之債務人異議之訴之要件未合，僅得為聲明異議之事由，人民不得提起債務人異議之訴。換言之，甲之正確救濟途徑，仍為依行政執行法第 9 條之聲明異議。

參、結論

前導案例之結論整理如下：

一、甲與校方之間成立行政契約之法律關係，此等法律關係亦適用行政程序法請求權消滅時效相關規定

我國學說與實務多認為，由學生與主管機關或學校之間所締結，一方負有特定行為義務，他方提供經費之契約，性質上為行政程序法第 137 條之雙務行政契約。

甲與校方之間既為行政契約法律關係，則甲嗣後遭退學處分，校方對甲請求返還以領取之公費之請求權，乃是基於行政契約所生之公法上請求權，自應適用行政程序法第 131 條第 1 項規定，消滅時效為五年。

二、A 函之法律性質並非行政處分，校方不得作為執行名義逕行移送行政執行基於多數學說與實務見解，校方與甲之間既係行政契約之法律關係，本於「行為併行禁止原則」，A 函之性質即應非行政處分，而是校方行使契約權利之意思表示。其次，於退學處分生效後，甲對校方即負有返還公法上不當得利即在校期間之公費及相關費用之義務。依最高行政法院之見解，校方請求甲返還公法上不當得利，應提起一般給付之訴為之。則系爭 A 函即非校方為了行使公法上不當得利返還請求權，所作成之行政處分。

最高行政法院 102 年判字第 201 號判決亦指出，行政機關與相對人締結行政契約，相對人在學時因故遭退學，行政機關行使其契約上權利，請求相對人賠償在學期間費用，即不容許以行政處分令相對人賠償，縱行政機關以書面向相對人求償，該書面亦非行政處分，其在學費用償還請求權之時效不因而中斷，且亦不得為行政執行之執行名義。

三、甲之正確救濟途徑為依行政執行法第 9 條規定聲明異議

甲與校方之間的主要爭議涉及「執行名義實體事項」。依前揭所述，A 函之性質並非處分，則行政執行根本欠缺執行名義。參照最高行政法院 101 年度 10 月份第 1 次庭長法官聯席會議決議見解，主管機關移送行政執行函文既非行政處分，即屬行政執行名義「未成立」。此時甲尚不得提起債務人異議之訴，其正確救濟途徑，應為依行政執行法第 9 條之聲明異議。