撰　文／維　簡老師

學經歷／台灣大學法律研究所

律師高考及格

壹、破題思維 1

刑法考題最重要的不是唸了多少書、背了多少實務見解，是你會不會寫題目，寫得漂不漂亮（是說，應該每科都這樣就是了），除了多做考古題，時間充足的話，最好是整理出自己的考試秘笈，遇到什麼考點就丟什麼樣的漂亮句型，速戰速決，才是上榜關鍵！

本期就是要教大家處理遺棄罪相關題目的 SOP，只要記起來保證你能夠挑戰多數的遺棄罪實例題！就連是律師、司法官一試的選擇題如果有不小心考出來，用這個SOP 去判斷，也比慢慢解題來得快，不要忘記選擇題一題只有 72 秒，那有時間給你們慢慢解！遺棄罪的 SOP 呢，要先判斷行為主體是否對於客體有應扶助、養育或保護義務（題旨會給線索，要看清楚），有義務的話，就依刑法第 294 條解題，若無，則就非刑法第 294 條的問題，而應續解第 293 條，判斷是否有「積極遺棄行為」，請依照這個順序解題，答題才會完整；本題，就是很典型要照上述 SOP 解題的題目。我們觀以刑法第二十五章遺棄罪章，設計有第 293 條的無義務者之遺棄罪 3 ，及第 294 條 4 有義務者之遺棄罪，二者最大的不同，在於主體是否對於客體有應扶助、養育或保護義務，其次，在於遺棄行為的態樣，第 293 條的無義務者之遺棄罪，須有積極遺棄行為，而第 294 條的有義務者之遺棄罪，除有積極遺棄行為外，行為主體若有消極遺棄行為，亦有可能成立本罪，考生千萬要好好分辨這二個罪！簡而言之，刑法第 293 條無義務者之遺棄罪的行為態樣：積極遺棄行為。Ex：甲看到路上有人頭破血流倒地，因其天生怕血，故立刻掩目離去現場，不犯罪！但若甲將該人移置地處偏遠的海邊，即有成立本罪之虞！而刑法第 294 條有義務者之遺棄罪的行為態樣：積極遺棄行為及消極遺棄行為皆包含。Ex：同例，乙於駕車時闖紅燈撞倒行人丙，丙倒地頭破血流，乙亦天生怕血，立刻掩目離開現場，此時，因乙有救護義務，故即使消極不作為就有成立本罪之可能！

就本題，依上述的 SOP，首先應先注意行為人甲，對於其同居女友乙，是不是刑法第 294 條所規定的義務人呢？這個爭點該判斷刑法第 294 條對於「義務」的範圍界定到那裡。再來，我們需要思考，某甲把行為客體女友乙從租屋處帶到醫院門口後離去，的確有一個移置行為發生，但是是只要有移置且並離去現場，就是「遺棄行為」嗎？

把這二個爭點依順序解開，那麼在考場上絕對不會被遺棄分數囉～

本題架構：

一、行為人甲男不成立刑法第 294 條第 1 項有義務者之遺棄罪。必打爭點：刑法第 294 條對於「義務」的範圍界定是否及於同居人？

二、行為人甲男不成立刑法第 293 條第 1 項無義務者之遺棄罪。必打爭點：移置行為，是否就是積極遺棄行為？

貳、題答演練

一、本題行為人某甲不成立刑法第 294 條第 1 項有義務者之遺棄罪

構成要件該當性：有義務者之遺棄罪，係以對於無自救能力人，依法令或契約應扶助、養育或保護，而遺棄之或不為其生存所必要之扶助或保護者為要件。

本罪之行為客體與行為主體：本罪之客體為「無自救能力人」，係指其人無自行維持生存所必要之能力者 5 ，本題，依題示，行為客體為口吐白沫，失去意識倒地不起的女友乙，符合非待他人扶養、保護，即不能維持其生存之人，故係無自救能力人。

而本罪行為主體限於依法令或契約對於無自救能力人，負有扶助、養育或保護之義務者。而所謂「依法令」，應認指一般法令，不論民法、刑法或行政法規皆包含在內，例如：民法第 1114 條 6 之規定，特定親屬間的扶養義務；尚有，道路交通管理處罰條例第 62 條第 3 項定有，肇事人對於被害人應採取救護措施的救護義務等等。而「依契約」，則例如：保姆對於照看的嬰幼兒、醫師對於病人等，並不以契約在民事上是否確實生效或解除為斷，意即，是以「事實上的承擔保護義務」是否開始或結束為斷，例如保姆不能以僱主未繼續給付保姆費，就認為契約終止，而將所照護的嬰幼兒放在路邊自行離去 7 。

除了「依法令」及「依契約」，於刑法構成要件的審查時，可否也認定「依習慣」者具有保護義務呢？依一般人民的法感情，親朋好友、親密共同體等相互間都應互相幫助，互相照顧，以人情味著稱的我國法感情確實如此，但基於罪刑法定，本就不可依憑法感情而感情用事地將刑法構成要件無限上綱！所以，除了本條所定的「依法令」、「依契約」所產生的保護照顧義務，其他的情況絕非本罪所能相繩。觀以本題，行為主體某甲和客體女友乙為同居關係，即使他們心中已互托終生，亦不能擴大解釋刑法第 294 條的保護義務來源，故僅有「同居關係」，尚非「依法令」或「依契約」而為保護照顧對方的義務人，故某甲在法律上在契約上，皆無對女友乙救助保護義務，故並非本罪之行為主體，構成要件不該當。

在刑法階層之認定上，構成要件不該當即阻卻行為之不法性，而無庸進入違法性及罪責層次為審查。

小結：某甲之行為不成立刑法第 294 條之義務遺棄罪。

二、本題行為人某甲不成立刑法第 293 條第 1 項無義務者之遺棄罪

構成要件該當性：

本罪之行為主體－一般人：

本罪行為主體不若刑法第 294 條有特殊要求，故只要是人就符合行為主體要件，本罪構成要件是否該當，主要爭點為行為人某甲之行為是否符合「遺棄行為」。

本罪之行為：

限於積極遺棄行為：關於本罪之行為，依據實務及學者通說，對照刑法第 293 條及刑法第 294 條之文字，刑法第 293 條限於積極遺棄行為，而刑法第 294 條包括積極及消極遺棄行為 8 。「積極遺棄行為」，換言之，行為人必須有一個積極製造風險之行為，例如：故意將無自救能力人由安全場所移置於危險場所，或是由危險場所移置於更高危險場所！

如本題所示，將無自救能力之人由租屋處移置醫院的急診室門口，因為某甲、女友乙租屋處乃私人住居所，其他人無故不得自由進出，因此，客觀比較封閉的租屋處和醫院急診室大門口可知，醫院急診室大門對於無自救能力人乃比較安全、且有更高獲救之可能性的地方，即使是行為人某甲將無自救能力人女友乙放置在門口地上，就私行離去，仍讓無自救能力人女友乙於當時擁有更高獲救之可能，如此一來，行為人某甲並沒有製造一個他人生命或身體法益危害之風險，反而是降低此一風險，故不符合「積極遺棄」的概念。故而，行為人之行為不是遺棄，不法構成要件要素並不該當。

小結：某甲不成立刑法第 293 條之遺棄罪。

參、實力加深

一、刑法第 294 條係抽象危險犯或具體危險犯？

通常一個危險犯的罪名，究竟是抽象危險犯或具體危險犯，有主張具體危險犯通常會在構成要件中清楚地描述出具體危險結果，也就是說，構成要件上會有「致生……危險」之用語，是故倘若條文在構成要件上並未如此描述，其當屬抽象危險犯。

若依此說法，則本條並無「致生……危險」之用語，本罪似乎係抽象危險犯，因而只要行為人一旦對於客體有遺棄行為或者對客體不提供生存必要的保護、養育，就可以成立犯罪 9 。

不過，通說認為 10，遺棄罪章與殺人罪章均為對「生命法益」之保護，殺人罪是對生命法益發生「實害結果」，遺棄罪則是使生命法益陷入「危險狀態」，亦即「客體應有不能生存的高度可能性」。蓋因並非對於無自救力之人一有遺棄行為或不履行法令上的義務，須施加刑罰，即使有遺棄行為不履行法令上的義務，但並未使客體產生生命的危險，就無法益侵害可言，自無加以刑罰制裁之必要。換言之，倘若遺棄罪不要求無自救能力人之生命處於「會隨時演變成死亡的危險狀態，只要有法令上的保護義務違反，即可論以刑責，如此一來，不同層次的法律義務將混淆不分，例如民法上扶養義務的違反即等同於刑法有義務者之遺棄罪的成立，將造成刑法的過度使用，有違刑法之謙抑原則！因此雖然條文用語未有規定，但遺棄罪之成立應有「使（無自救能力人）生命陷於危險狀態」之「不成文要素 11」。而客體是否有因行為人之舉動而陷於不能生存的危險狀態，自然須在個案加以認定 12 ！

實務見解早期似傾向抽象危險犯，代表性判例為最高法院 18 年上字第 1457 號判例及本罪立法理由指出，本罪不履行義務即成立，即使行為客體無任何危險亦同，例如：將嬰兒棄於警廳內，雖有警員即時為保護，仍當以遺棄論；惟，近年來修正見解採具體危險犯說，認刑法第 294 條第 1 項之遺棄罪，必以對於無自救力之人，不盡扶養或保護義務，而致其有不能生存之虞者，始克成立。若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪 13，且最高法院 87 年台上字第 2395 號判例 14，進一步補充前開見解，云所謂「生存所必要之扶助、養育或保護」，係指義務人不履行其義務，於無自救力人之生存有危險者而言。是以，如有前述「若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪」所稱情形，應以於該義務人不履行其義務之際，業已另有其他義務人為之扶助、養育或保護者為限；否則該義務人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存自有危險，仍無解於該罪責 15。

且，最高法院的 99 年台上字第 3048 號判決，亦仍維持 87 年台上字第 2395 號判例見解，認為刑法第 294 條第 1 項後段之遺棄罪，以負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護為要件。而所謂「生存所必要之扶助、養育或保護」，係指義務人不履行其義務，於無自救力人之生存有危險者而言，若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，固難成立該條之罪，但此應以於該義務人不履行其義務之際，業已另有其他義務人為之扶助、養育或保護者為限；否則該義務人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存自有危險，仍無解於該罪責。從而實際上照顧無自救力者之人，苟非負有扶助、養育或保護義務之義務人，其照顧既非出於義務，自可隨時停止，致無自救力者頓失必要之依恃，其生存即難謂無危險。可知本條法律性質為抽象危險犯亦或具體危險犯的爭執，在實務見解上，已漸趨平息。尚需注意者，雖實務就本條之法律性質的認定，見解已驅向具體危險犯說，卻於刑事法律問題座談中，仍認為生父生母將嬰兒置於醫院不告而別之情形，因為醫院依醫療契約，對該嬰孩雖有診療、治療、保護、扶助之義務，惟並非養育之義務，生父生母將其男嬰送至該醫院後，即置之不理，不負其生存所必要之法定扶養義務，故生父生母不告而別之行止應成立刑法第 294 條第 1 項之遺棄罪。又若行為人不告而別之行為不構成本條項之罪，無異鼓勵、助長此類日益增加之不負責任行為之歪風，豈與本條項之刑事立法政策本旨相符 16。實務於處理棄嬰問題時，竟完全與前述立場矛盾，完全未判斷是否致生無自救能力人生命法益之危險與否，即以自行創設之理由，並混

淆民事之扶養義務及刑事之遺棄罪認定之虞，以刑法之遺棄罪作為強制扶養義務人履行其義務之手段，實不當干涉人民之自由，其將行為人逕以刑法第 294 條第 1 項相繩之見解，實為不妥，在刑事法律問題座談並無拘束實務見解的效力，也就是僅供參考之下，筆者認為這個見解看看就好，考試時務必仍要從本質分析之，而非貿然以法感情採用此一見解。

二、超級考題再複習一次！

相關遺棄罪的考題設計中，最常出現的類型是開車撞到人後，被害人倒在血泊中，行為人怕事離開現場一例，但這已經考爛了 17，最重要的就是這種情況的競合問題，筆者拜託你們直接先把結論給他記起來！筆者認為，以這種一考再考又考再考，考到要叫保安來處理的考題，大家真的走過路過不要再寫錯，廢話不多說，來看筆者整理好結論吧：

【撞人落跑案】的競合，也就是刑法第 185 條之 4 與第 294 條的競合：實務見解（最高法院 88 台上 7396 判決、92 台上 4552 判決）：未救助，傷者未死亡→適用 §185-4。

未救助，傷者死亡→適用 §294 Ⅱ。

理由：刑法第 185 條之 4 為特別規定，優先適用，但被害人因而死亡之情形非第 185 條之 4 所能取代，故此時適用第 294 條第 2 項遺棄致死罪。（☆立刻去拿筆抄在你最常用的小六法旁邊，欽此～）

看完這個結論，你們心裡有沒有覺得莫名其妙啊，怎麼會用傷者死亡不死亡來斷定競合結果，有一種結論怎麼導果為因來著？沒有錯，這就表示你的法感很敏銳哦！就是因為遺棄罪定位過於不明，它存在的目的根本就是為了為難考生讓我們在考場上競合半天競不出個所以然啊！所以黃榮堅老師認為，根本就該刪除遺棄罪，再輔以重新架構殺人罪及傷害 / 重傷害罪章，簡單來說，就是視行為人主觀犯意，行為人在遺棄的時候，假若根本就是希望無自救能力人發生死亡結果，那麼該將遺棄行為視為殺人行為，而不是另外成罪，以此作為配套措施，讓遺棄罪的爭議從立法上杜絕！但這仍會產生主觀犯意的證明困難問題，所以刪除遺棄罪目前只是黃老師個人的看法啦，考試上建議不要寫到這麼大鳴大放，小心被反對見解的老師改到。

三、尚未考出的新法第 294 條之 118

現在比較有考相還有民國 99 年 1 月 27 日增訂的第 294 條之 1，在社會輿論以及法界沸沸揚揚的聲浪中通過，而且尚未考出，對於四等的考試法條操作型的考題仍是大宗，所以這種一翻兩瞪眼的法條，千萬要注意一下！還是熱騰騰的考點唷～要注意的有二：一是在小題大作時，需要填充題目質與量的立法目的本身；二則是學說和實務尚有爭議的本條性質！

立法目的 19：

刑罰衡平性與國民法感情之考量：

民法扶養義務乃發生於有扶養必要及有扶養能力之一定親屬間，惟，因某些社會實例，行為人依民法規定，對於無自救能力人雖負有扶養義務，然因無自救能力人先前實施侵害行為人生命、身體、自由之犯罪行為，例如殺人未遂、性侵害、虐待，或是未對行為人盡扶養義務，行為人因而不為無自救能力人生存所必要之扶助、養育或保護，應認不具可非難性，若仍課負行為人遺棄罪責，有失衡平，亦與國民法律感情不符。爰增訂本條，明定阻卻遺棄罪成立之事由 20。

限於依民法第 1114 條規定應負扶養義務者：

刑法第294條所謂之「依法令」應扶助、養育或保護，不以民法親屬規定之扶養、保護及教養義務為限，尚包含其他法令在內，例如海商法之海難救助義務、道路交通管理處罰條例第 62 條第 3 項 21 之肇事救護義務。爰明定本條之適用，以依民法親屬編規定應負扶助、養育或保護者為限，其他「依法令」而不為刑法第 294 條所定之義務者，自無此條之適用！

積極遺棄行為仍在處罰之列：

刑法第 294 條遺棄罪之遺棄行為，包含積極遺棄無自救能力人之行為，以及消極不為無自救能力人生存所必要之扶助、養育或保護之行為。本條即明定僅限於「不為無自救能力人生存所必要之扶助、養育或保護」之消極遺棄行為，始有本條之適用。若行為人積極遺棄無自救能力人，即便有本條所定之事由，仍不能阻卻遺棄罪之成立。

是你先不仁，休怪我不義！－始有本條適用事由：

最輕本刑六個月＋侵害生命、身體、自由之犯罪：法定最輕本刑六月以上有期徒刑之罪，已非屬輕罪。無自救能力人侵害行為人之生命、身體、自由而為是類犯罪行為，顯難苛求行為人仍對之為生存所必要之扶助、養育或保護，爰訂立第 1 款。所謂為侵害生命、身體、自由之犯罪行為，不以侵害個人法益之犯罪行為為限，凡侵害國家法益或社會法益之犯罪行為，致個人之生命、身體、自由間接或直接被害者，亦包括在內，如果未侵害到個人，則無本條適用哦，因為無自救能力人及第 294 條之被害人先前所為的犯罪行為和後來行為人的遺棄行為顯無合理關連，自沒有不成立遺棄罪之餘地。

列舉之其他罪刑，與法定刑無關：

無自救能力人對行為人為第 227 條第 3 項 22、第 228 條第 2 項 23、第 231 條第1 項 24、第 286 條 25之行為或人口販運防制法第 32 條 26、第 33 條 27之行為者，雖非法定最輕本刑六月以上有期徒刑之罪，惟亦難期待行為人仍對之為生存所必要之扶助、養育或保護，爰訂立第 2 款。

上述、外之罪，逾六個月以上有期徒刑判決確定＋有緩刑而未撤銷：有罪無自救能力人對行為人故意犯本條第 1 款、第 2 款以外之罪，而侵害行為人之生命、身體、自由者，考量可能成立之罪名不一、個案之侵害結果軒輊有別，復審酌是類犯罪多為輕罪，為避免因無自救能力人之輕微犯罪，即阻卻行為人遺棄罪之成立，造成輕重失衡，爰於第 3 款明定是類犯罪，必須經判處逾六月有期徒刑確定，始得阻卻遺棄罪之成立。又併受緩刑之宣告者，於緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷者，依刑法第 76 條之規定，刑之宣告失其效力。刑既已消滅，即不符合本款之規定，從而不能阻卻遺棄罪之成立。

無正當理由未盡扶養義務持續二年，且情節重大：

無自救能力人對行為人負法定扶養義務，竟無正當理由而未盡扶養義務，雖因行為人另有人扶養，致其生命未陷於危險狀態，無自救能力人方未成立遺棄罪。所謂正當理由，例如身心障礙、身患重病。若不論無自救能力人未盡扶養義務之原因、期間長短、程度輕重，皆可阻卻行為人遺棄罪之成立，造成阻卻遺棄罪成立之範圍過大，影響無自救能力人的法益保護，有失衡平，爰訂立第4 款。又民法第 1119 條規定，扶養之程度，應按受扶養權利者之需要與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。所謂「未盡扶養義務」包含未扶養及未依民法第 1119 條規定之扶養程度扶養。所謂「持續逾二年」係指未盡扶養義務之期間必須持續至逾二年。若係斷斷續續未盡扶養義務，且每次未盡扶養義務之期間持續皆未逾二年，即便多次未盡扶養義務之期間加總合計已逾二年，仍非此處所謂之「未盡扶養義務持續逾二年」。所謂「情節重大」係用以衡量未盡扶養義務之程度輕重。補充本款之學說意見如下：盧映潔老師認為，若本款不論無自救能力人未盡扶養義務之原因、期間長短、程度輕重，皆可阻卻行為人遺棄罪之成立，將造成阻卻遺棄罪成立之範圍過大，影響無自救能力人的法益保護，有失衡平，因此須情節重大。不過，「情節重大」顯然是不明確且帶有個案裁量之用語，將來於本款之適用恐有法不安定性的影響 28。

本條以外之事由，僅可作為量刑依據：無自救能力人對行為人若有本條阻卻遺棄罪成立事由以外之事由，行為人因而不為無自救能力人生存所必要之扶助、養育或保護者，例如無自救能力人傷害行為人，經判處有期徒刑四月確定，則仍成立遺棄罪，惟依個案之情節輕重、影響，檢察官可依刑事訴訟法之規定裁量給予緩起訴處分（刑訴 §253-1），起訴後法院可依刑法第 57 條之規定，作為量刑之因素，甚或依刑法第 59 條之規定，予以減輕其刑。

與民法第 1118 條之 1 之認定無關：依「民法」第 1118 條之 129 之規定，扶養義務之減輕或免除，須請求法院為之。法院減輕或免除扶養義務之確定裁判，僅向後發生效力，並無溯及既往之效力。因而於請求法院裁判減輕或免除扶養義務之前，依民法規定仍負扶養義務。本條所定阻卻遺棄罪成立之事由，與「民法」第 1118 條之 1 扶養義務之減輕免除事由相同者，事由是否存在，民刑事案件各自認定，彼此不受拘束，併此敘明。

本條的性質－仍有爭議：

立法理由中稱係阻卻有義務遺棄罪之成立，為一阻卻違法事由。惟，學者認為本條應認係針對有義務者遺棄罪的免責規定，由於刑法第 294 條中有關行為人之義務來源係包含諸多法令在內，本條對於不履行義務之免責，僅以依民法親屬編規定應負扶助、養育、保護者為限，而且僅限於針對「不為無自救力人生存所必要之扶助、養育或保護」之消極遺棄行為，始有本條之適用；若行為人積極遺棄無自救能力人，即便有本條所定之事由，仍不能免責，故學者認為本條為免責事由 30。