一、案例

甲於民國89年1月1日向乙承租基地蓋A屋，甲於90年2月1日將A屋賣給丙（甲於出賣A屋時，乙曾向甲表示放棄對A屋之優先承買權），而乙於95年1月1日將該基地賣給丁，並辦理所有權登記之後，丁可否以基地所有權人之身分，向丙主張拆屋還地？（參考台北大學95年碩士班入學考試）

二、爭點

丙得否向丁主張買賣不破租賃？亦即民法第425條第2項之規定是否有溯及效力？

三、買賣不破租賃之要件與限制

民法第425條之規定：「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」其要件與限制分述如下：

(一)須出租人將租賃物之所有權讓與第三人
出租人本身為須為租賃物之所有權人，始得為所有權之移轉，至於原因為何，在所不問。而實行抵押權之拍賣亦為買賣之一種，亦符合該構成要件。惟其試用本條之前提有二：

1、抵押權設定必須後於租賃物契約成立生效時，如其設定先於租賃契約者，依民法第866條之規定，抵押權不受影響，故如租賃權影響抵押權之實行者，執行法院得除去租賃權而為拍賣。
2、抵押權係不動產物權，故該租賃契約必須符合民法第425條第2項之規定。

(二)須其讓與在租賃物交付承租人之後且承租人占有中

承租人對租賃物之占有，乃在宣示具有公示效力，此乃債權物權化之重要要素(註1)。民法債編修正時，增加此一要素目的係為求明確，使買賣不破租賃之規定， 僅適用於出租人於租賃物交付後，承租人占有中之情形，以保障第三人之權益。為貫徹此一立法目的，解釋上，所謂「占有中」不宜包括指示交付及占有改定二種情形。

(四)若為不動產租賃契約須經公證

此時不問不動產租賃契約是否定有期限或未定期限，只要該不動產物權租賃契約經公證，即得認定該租賃契約有效存在，自有買賣不破租賃原則之適用。

(五)若不動產租賃契約未經公證時，可分為

1.定有期限者：依民法第425條之規定如不動產租賃契約之期限在五年以上（含五年），無買賣不破租賃之適用；反之，期限在五年以下者，則仍有買賣不破租賃原則之適用。

2.未定期限者：如未定期限者，無買賣不破租賃之適用，而未定期限租賃有三種情形：

(1) 自始未約定租賃期限

未定期限一詞，一般而言，並不包括「不確定期限在內」，但解釋上言，此項規定應包括之，否則即有掛一漏萬之情形。

(2)依民法第422條之規定視為不定期現之租賃

(3)依民法第451條之規定視為不定期限之租賃

四、民法第四百二十五條第二項有無溯及適用

對此，最高法院98年第2次民事庭會議曾提出：出租人於民國八十九年五月五日民法債編修正施行前，已與承租人訂定未經公證之期限逾五年或未定期限之不動產租賃契約，並將不動產交由承租人占有中，嗣於該法修正施行後始將不動產所有權讓與他人者，是否有新修正民法第425條第2項規定之適用？有三種見解：

(一)溯及適用說

民法第425條第1項「所有權讓與不破租賃」規定之適用前提，在於租賃物所有權發生移轉，故同條第2項之適用，應以租賃物所有權移轉之時，係在民法債編修正前或修正後而定。如租賃物係於債編修正前發生所有權移轉，固無修正後同條第2項之適用，但租賃物係於債編修正後，始發生所有權移轉者，仍應適用修正後之規定。蓋租賃契約為一繼續性契約，如租賃契約於民法債編修正後繼續存在，則自債編修正施行後，有關租賃契約之效力，自應受新修正民法債編相關規定之規範，因此時修正前之規定，已因法律修正而失其規範效力。此時適用新修正之民法債編規定，係對民法債編修正後所繼續發生之事實發生規範效力，並無違反法律不溯及既往之原則可言(註2)。

(二)不溯及適用說

基於法律不溯及既往原則，並保護民法債編修正前之既有秩序，以維護法律之安定性，應認為祇要在民法債編修正前成立之租賃契約，即無適用修正民法第425條第2項規定之餘地 (註3)。

本案應視承租人依舊法所取得之法律權利或期待利益，其權利或利益是否值得保護，與新法溯及適用對其不利影響之程度，為綜合判斷是否適用新修正民法第425條第2項規定。

最後決議結論乃採不溯及適用說，而林誠二教授在其「買賣不破租賃原則限制規定之溯及力問題」一文中，對此問題有詳細論述，其曾謂：「民法第四百二十五條是否具有溯及適用之效力，涉及出租人、承租人與買受人三方權益頗大，此部應僅有機械式第適用民法債編施行法第一條後段而取得否定之結果，應從學理、目的與相關法律規定加以比較研究之。」，其見解如下：

1、民法債編施行法之適用問題
民法債編施行法關於租賃有特別規定的在第23條及第24條，其中第23條係規定民法第422條之1具有溯及力規定；第24條乃規定1930年民法債編施行之適用問題，並無規定民法第425第2項有無溯及既往之規定，因而應適用第一條不溯及既往原則之規定。
而民法債編施行法第一條所謂：「其在修正施行前「發生」者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」規定之「發生」於民法第425條第2項之情形，究係指「租賃契約成立生效」事實之發生？或是「租賃物所有權移轉事實」之發生，其認為債編施行法所規定之對象「債」，當然是指租賃契約成立生效事實。

2、民法第425條第2項之立法目的
民法第425條第2項之增修理由在於「防止債務人與第三人虛偽訂立長期或不定期現之租賃契約」，故以強化「租賃契約之要式性」為方式，藉以排除日後舉證推翻租賃契約的真實性之困難，亦即只要不符合民法第425條第2項，就直接排除買賣不破租賃原則之適用，以避免日後在為租賃契約真實性之爭執，以求權利義務內容合法明確。
若確實能以公證方式訂立不動產租賃契約，則認定其租賃契約有效，即使租金價格顯不相當，亦無法推翻其真實性，買受人仍受買賣不破租賃原則之拘束，僅能根據民法第422條、第227條之1請求法院調整租金，不得主張租賃契約無效。且若假設不動產租賃契約之期間約定為五年以下，縱使買受人認為該租賃契約為債務人與第三人虛偽訂立者，因期間至多五年，買受人僅需忍受五年而已，其間尚得請求承租人給付租金，此為民法第425條第2像折衷規定而生之結果。

此項修正結果並不能完全解決立法理由所欲達成之目的，蓋大多數虛偽訂立長期或不定期之租賃契約早於2000年5月5日前已訂立，不能因日後法律修正，且在無溯及既往規定之情形下，即將民法第425條第2項規定排除買賣不破租賃原則之適用，此將造成法律適用之不安定，且侵害到既有法律關係、當事人對修正民法第425條之信賴。

應特別注意的是，在通謀虛偽意思表示訂立租賃契約解釋上應屬於民事訴訟法舉證責任之問題，只是民法透過第425條第2項之規定，提前以要式性規定解決日後對於真實性之舉證責任問題。但係究債務人與第三人須為訂立租賃契約時，故意倒填日期之事實，本質上仍屬證據問題，縱然適用民法第425條第2項之後，當事人間還是會有虛偽倒填日期之可能，故民法第425條第2項規定之立法目的，並不能完全解決債務人與第三人虛偽訂立不動產契約之情形，仍然必須由法院個案加以認定。

3、與民法第425條之1、426條之1、756條之3等之比較

民法第425條之1乃由最高法院48年台上字第1457號判例所訂立，雖該條文亦無溯及既往之規定，但縱然發生於該條規定施行前，仍應可依上開判例或民法第425條之1之法理解決之。但民法第425條第2項為民法債編修正時特別「創設地」為排除買賣不破租賃原則之新要件規定，並無此等已存在之實務見解可資適用，故無法比照民法第425條之1之情形。

民法第426條之1自2000年5月5日起始有適用，雖無溯及效力，惟此亦為最高法院48年台上字第227號判例之明文化、法治化，非屬溯及力之問題。故上述租用基地建築房屋之契約，縱發生於民法第426條之1施行前，仍可應依最高法院見解與民法第426條之1之內容辦法。但民法第425條第2項如上所述修正時創設地規定，無法比照第426條之1之情形。

關於民法第756條之3規定，雖然債編施行法第35條明文規定得溯及既往，但最高法院95年第三次民事庭會議決議之結論認為：「人事保證約定之期間，不得逾三年。逾三年者，縮短為三年。人事保證未定期間者，自成立之日起有效期間為三年。民國八十八年四月二十一日修正公布，八十九年五月五日施行之民法第七百五十六條之三第一項、第三項定有明文。上開規定，依民法債編施行法第三十五條規定，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之。惟於民法債編修正施行前成立之人事保證，當事人正當信賴其約定為有效而生之利益，仍應予以適當之保障；故在修正施行前，如已有保證人應負保證責任之事由發生，保證人之賠償責任即告確定，不能因上開修正規定之施行，而使其溯及的歸於消滅。是民法債編修正施行前成立之人事保證，其約定之保證期間逾三年，而至民法債編修正施行之日成立已滿三年但尚未屆期；或未定期間，而於民法債編修正施行之日成立已滿三年者，均應認至民法債編修正施行之日，契約始失其效力。」採折衷說，蓋溯及既往之規定會侵害到既有法律關係即當事人對修正前民法並無人事保證相關限制要件之信賴。而民法第425條第2項則是連民法債編施行法均無規定，故二者之間尚有差異。

且民法第756條之3所為三年期間之規定，本質上為債權行為本身之效力規定，則民法第425條第2項所規定者並非債權行為「本身」之效力規定，而係得否排除「買賣不破租賃原則」之效力規定。故民法第425條第2項與民法第756條之3並無比較基礎。

五、案例解析

甲乙於民國89年1月1日成立租地建屋契約，並於90年間甲將該屋移轉與丙，依民法第426條之1規定，此時租賃契約存在於乙丙間，但該租賃契約仍係89年1月1日所成立，非移轉後新成立，惟乙將基地轉讓與丁後，丁不得依民法第767條向丙請求拆屋還地，蓋雖該租賃契約未規定期間，但因民法第425條第2項並無溯及適用之規定，最高法院98年第2次民事庭見解亦同，故丙得主張買賣不破租賃加以抗辯其為有權占有，應注意的是坊間參考書擬答均無討論到此點，應加以更正之。

六、參考資料

林誠二，買賣不破租賃原則限制規定之溯及力問題，台灣法學第84期第127頁以下。