刑事法實務見解整理(96年7月 本土法學雜誌96期 頁269到頁277)

    2008.06.12

▲ 96年7月 本土法學雜誌96期 頁269到頁277
一、96上1495號判決
(一)事實：被告甲教唆證人於甲之刑事案件作偽證。
(二)爭點：教唆他人在自己案件作偽證是否有刑事責任？
1、原審認為，犯人為虛偽之陳述，在刑法上並非處罰之行為，從而教唆他人在自己之刑事案件偽證，其目的在脫免自己之刑責，參照二十四年上字第四九七四號判例，自不成立教唆偽證罪。
2、最高法院認為，二十四年上字第四九七四號判例謂「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列」，乃針對刑法第一百六十四條第二項頂替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由。
(三)結論：甲仍構成教唆偽證罪。通說見解與最高法院同，蓋本罪為己手犯，未為構成要件行為之人，仍可能成立教唆或幫助犯。

二、96上1133號判決
(一)事實：甲對多數人買票。
(二)爭點：公職人員選舉罷免法第91條之1第一項之規定(刑法144條之特別規定)，究為連續犯或是集合犯。
1、原審認為，為連續犯。 2、最高法院認為，集合犯係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬製成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。其與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，於時間及空間之緊密關聯性上，亦較之集合犯為嚴格。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之，因此集合犯亦有喻之為「法定接續犯」者。
(三)結論：應以最高法院見解為妥，但須注意，陳志輝老師在【競合論之發展在實務實踐的光與影－以集合犯概念為中心】(載於第二屆學術與實務的對話──95/96年度刑事實體法裁判評釋學術研討會書面資料)有提出一點需要注意，「如果行為人的前後行為是基於不同犯意，或客觀上並沒有密接的時空，那麼該行為就不符合集合犯的本質，當然不能給予集合犯只論以一罪之評價」。
三、96上1436號判決
(一)事實：立法委員站在車上衝撞高雄地院鐵門。
(二)爭點：提出告訴者為高雄地方法院，則受理之高雄地方法院有無移轉管轄之必要。
(三)結論：最高法院認為，稱法院者，有廣狹不同之意。狹義之法院，指行使國家司法權，專司裁判之機關，其成員必為法官；廣義之法院，則指國家為裁判而設置之人及物之綜合組織體，性質上屬司法行政機關，法官祇為其中成員之一。前者乃審判意義之法院，後者則為行政意義之法院，二者有別，不可混淆。刑事訴訟法第四條及第五條所稱之管轄法院，乃指審判意義之法院，而非行政意義之法院。故無移轉管轄之必要。
四、96上1499號判決
(一)事實：檢察官起訴公務侵占罪，法院變更起訴法條後判決利用職務上之機會詐取財物罪
(二)爭點：公務侵占罪與利用職務上機會詐取財物罪是否具有社會事實同一性而可由法官變更起訴法條後判決。
(三)結論：刑事訴訟法第三百條規定係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言；故變更檢察官所引應適用之法條，應以起訴之犯罪事實為基礎，必以不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條始有適用，不得捨檢察官起訴之犯罪事實，另行認定不同之犯罪事實。又利用職務上之機會詐取財物罪與侵佔，在社會事實關係上，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言。
▲ 96年8月 本土法學雜誌97期 頁201到頁214
一、96上1870號判決
(一)事實：法院未依直接審理原則提示原始證據，而被告表示無意見。
(二)爭點：是否可依被告意思放棄詰問權及程序上權利。
(三)結論：最高法院認為，直接審理原則之法理在於，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令當事人等有辨認之機會，用以擔保證據資料之確實性，兼具保護被告之防禦權。至審判期日雖未調取該證物，然審判庭已就與該證物具同一性之紀錄，例如證物之照片提示當事人等為辨認辯論，被告亦表示無意見，則提示照片與提示證物之效用無分軒輊，自無違程式正義之遵守，於判決本旨及結果亦不生影響。就詰問權，最高法院亦認為，未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權。
二、96台抗123號判決
(一)事實：證人概括拒絕回答一切問題
(二)爭點：證人不自證己罪原則可否適用於概括拒絕陳述
1、抗告人認為，不自證己罪原則可包括個別問題拒絕陳述及概括拒絕陳述，被告有選擇之權。 2、最高法院認為，證人與被告不同，不可為概括拒絕陳述，且證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，其拒絕證言之許可或駁回，依同法第一百八十三條第二項規定，應由審判長、受命法官或檢察官為決定，非證人所得自行恣意決定，即非謂證人一主張不自證己罪，法院或檢察官即應准許之。
(三)結論：證人不得概括拒絕陳述，蓋是否有不自證己罪之情形，應依照個別問題之內容決定，就可否主張不自證己罪原則，法院仍有准否之權力，並非任憑證人主張即應允許，所以被告若為概括拒絕陳述，則法院將無審查之可能。
三、96上2098號判決
(一)事實：共同被告在另案以被告身份在法官面前陳述，從而該陳述未經具結，
而本案法官將之作為證言且認為依刑事訴訟法159條第1項認為得作為證據。
(二)爭點：刑事訴訟法159條第1項之陳述是否須經具結？
1、原審法院並未注意此一問題，逕依法條操作而認為得作為證據。 2、最高法院認為，證人之調查證據程序應經具結，否則依刑事訴訟法158之3其證言無證據能力，不得作為證據。雖然具結與傳聞法則都在擔保證人據實陳述之作用；然其係為避免司法權受虛偽證言所誤導，以維護司法作用正確性之立法本旨，則與證據傳聞法則主要在落實被告反對詰問權之行使，保障其訴訟上之防禦權，並符合直接審理與言詞審理原則之情形，相異其趣。是被告以外之人於審判外向法官所為供述，苟未依法具結，縱已符合傳聞法則之例外規定，然既因未具結而仍有誤導司法權行使之疑慮，自不得作為認定犯罪之證據。
(三)結論：刑事訴訟法159條第1項之規定並無明文須經具結，但依最高法院見解若未經具結則無證據能力。
▲ 96年9月 本土法學雜誌98期 頁270到頁282
一、96上2848號判決
(一)事實：被告以連續行為所犯之罪橫跨新舊法。
(二)爭點：連續行為所犯之罪若橫跨新舊法，適用新法或是舊法，抑或無法律變更之問題。 1、最高法院認為，按連續犯實施中，如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更而須比較新舊法適用之問題。 2、95年第8次刑事庭會議：連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯。96年第9次刑事庭會議：於修正前之連續行為應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。
(三)結論：請同學注意，上述爭點的兩個見解是在處理不同問題！！本號判決最高法院是在處理連續行為所犯之罪的問題，而兩次決議是在處理如何適用連續犯的問題，要分別處理。
二、96上2503號判決
(一)事實：行為人偽造多數不同被害人之本票。
(二)爭點：偽造多數被害人之本票，其法益數如何計算？
(三)結論：最高法院認為，同時偽造不同被害人之本票時，因其侵害數個人法益，係一行為犯數罪名，此與同時偽造同一被害人之多張本票時，其被害法益僅有一個，只成立單一之偽造有價證券罪名迥異。然而本文認為偽造有價證卷罪於法條編排上係社會法益罪章，而社會法益的計算方式是以侵害種類計算，而非被害人人數計算之，因此最高法院此一見解仍有推敲餘地。
三、96上2873號判決
(一)事實：甲未登記參選前對乙賄選而登記參選後，乙已搬離該投票區。
(二)爭點：有投票權之人之解釋
(三)結論：最高法院認為，故於行賄、受賄時，縱候選人尚未登記參選，惟於日後該有意參選者登記成為候選人；受賄者亦成為有投票權人之時，犯罪構成要件即屬成就，並不因其賄選在先，而影響犯罪之成立。但如行賄者於尚未登記參選之前，雖已先行賄選，然其日後實際登記取得候選人資格時，茍受賄者已遷離原選舉區，而非屬有投票權之人，因該受賄者已無從為一定投票權之行使，而達成雙方約定之條件以完成其犯罪行為，於此情形下，自不宜任意擴張解釋，遽予論罪，而違反罪刑法定主義原則。即以登記參選時有投票權者為限。
四、96台非126號判決
(一)事實：某甲以不實資料向公務員申請國民身分證，而使公務員製作有不實資訊之國民身分證。
(二)爭點：甲是否構成偽造特種文書罪之間接正犯？
(三)結論：最高法院認為，所謂間接正犯，係指犯罪行為人不親自實施犯罪，而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實施犯罪而言，故必須被利用人之行為成立犯罪時，該利用者始能依間接正犯論處。而刑法第二百十二條之偽造特種文書罪，以無製作權之人冒用有製作權者之名義而製作該文書為要件，如果製作該文書者，對於此種文書本有製作之權，即不發生偽造問題。被利用人既無偽造，利用人即無間接正犯可言。
▲ 96年10月 本土法學雜誌99期 頁243到頁254
一、96上3472號判決
(一)事實：某甲變造引擎號碼及車身號碼
(二)爭點：引擎號碼及車身號碼之性質為何？變造與偽造如何區分？
(三)結論：汽車之引擎號碼及車身號碼，係汽車製造廠商出廠之標誌，乃表示一定用意之證明，依刑法第二百二十條第一項規定，應以私文書論。行為人如擅自將其中部分號碼數字，予以變動更改，固應成立變造準私文書罪，但如擅將全部號碼塗銷，另以其他號碼代之，即係消滅原文書而重新製作完全不同之文書，則為偽造而非變造。
二、96上3375號判決
(一)事實：共同被告受不正訊問候，原審將其作為被告之不利證據。
(二)爭點：刑事訴訟法156條對被告以外之人是否亦適用？條文未有準用規定。
(三)結論：被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。如果被告之自白係出於不正之方法，並非自由陳述，則不問自白內容是否確與事實相符，均不能採為判決基礎；故審理事實之法院，遇有被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。此項被告自白任意性之規定，於被告以外之人所為之陳述，亦有適用。惟，最高法院在法學方法上是用準用，但是依照釋字582號解釋，共同被告為不利陳述時其證據方法為證人，而刑事訴訟法又無不得不正訊問之規定，故應為類推適用。
三、96上3102號判決
(一)事實：被告遭不正訊問，而法院以權衡法則認定有無證據能力。
(二)爭點：受不正訊問之被告陳述，可否以權衡法則認定其得否作為證據？
(三)結論：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定自明。故該項自白，如係出於上列之不正方法，即無論其是否與事實相符，根本上已失其證據能力，不得採為判斷事實之證據資料。而此項規定乃屬刑事訴訟法158之4所稱之「法律另有規定」。
四、96上3527號判決
(一)事實：原判決採取共同被告在檢察官訊問時未經具結之供述，為論處被告之犯罪依據。
(二)爭點：非以證人傳喚者，是否仍需具結？
(三)結論：最高法院認為，若檢察官或法官非以證人身份傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身份傳喚到庭為訊問時(例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項)，其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。．．．．．．又前揭非以證人之身份在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身份傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。
五、96台非142號判決
(一)事實：前確定判決於94年5月23日對外發生效力，而被告於7月22日再犯竊盜罪。
(二)爭點：既判力的時之效力。
(三)結論：最高法院認為，裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力；如未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。而經宣示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，其既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，因而得上訴於高等法院之第一審刑事判決經宣示者，如未據上訴，其既判力之時點，固應至宣判之日；惟若第一審之確定判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，即應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該確定判決既判力範圍之時點。惟學說上有認為，若從無從再為審理的角度來看，應以言詞辯論終結時為準。
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