壹、問題起源

我國刑事訴訟法對於法院判決的救濟，分為特別救濟程序及一般救濟程序，前者指的是針對法律適用不當的非常上訴及對於事實錯誤的再審，後者則是上訴。特別救濟程序的「特別」之處在於，並非當事人對於判決不服即可提起（刑事訴訟法第344條），還須符合特別救濟程序的限制，而非常上訴的限制依照刑事訴訟法的規定，分別表現在以下幾點：

一、上訴人：最高法院檢察署檢察總長。
二、非常上訴標的：確定判決，包括實體判決、形式判決以及簡易程序。
三、非常上訴之理由：需以判決違背法令為理由，這裡的判決違背法令，從刑事訴訟法第447條可知，是指廣義判決違背法令，包括狹義判決違背法令及訴訟程序違背法令，所謂的違背，依照實務見解是指法條適用不當，不含法律解釋不當。
四、非常上訴之審理：依照刑事訴訟法第444條規定，採書面審理原則。
五、非常上訴的審理結果，因有利不利被告而有所不同。

然而，上述依照法條所為的解釋，在實務運作上的問題卻屢見不鮮，例如確定判決的意義為何？是否包括無效判決？而非常上訴的理由具體內容為何？非常上訴的提起，是否應比照再審一般，區分有利不利被告？以上種種，促成最高法院作成97年第4次刑事庭決議。

貳、解析

一、提起非常上訴的必要性條件

（二）兩種必要性情形之具體解釋

這兩段對考試而言非常重要，因為出題老師很容易就可以將在決議中所舉例子直接導入考試中，同學須詳讀之。針對統一適用法令的問題，最高法院進一步的說明幾種情形屬於無必要提起的狀況，簡單說，就是原法院所為判決因疏失違反法律明文規定、司法院已有明確無爭議之解釋、最高法院已有判例以及事實錯誤這四種情形。但是本文認為這兩段有問題的是，既然最高法院將非常上訴的提起稱為檢察總長得提起的「便宜主義」，就不應該在最後認為，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許，蓋所謂便宜主義是指檢察總長沒有提起的義務，所以提起了也沒關係，怎麼會變成法院方面可以就檢察總長審查之後要提起非常上訴的決定，不予准許？最高法院這樣的解釋，變成檢察總長有不予提起的義務，實在奇怪。

三、原判決違背證據法則，須不利於被告才可提起非常上訴

非常上訴的理由限於審判違背法令，而審判違背法令又可分為判決違背實體法則及程序法則，對於連接事實與法律的證據法則的違背是否為非常上訴的原因，實務上一直欠缺統一的標準，蓋證據法則既然牽涉事實與法律（刑事訴訟中的程序問題），那麼違背證據法則的結果就同時違背法令以及造成（法庭上的）事實不正確，可能救濟途徑就會有再審跟非常上訴。就此，實務上前後出現了釋字146及釋字181兩號解釋，前者認為當法院認定的犯罪事實與證據顯屬不符時，可提起非常上訴救濟；後者認為應調查證據而未調查者，也可提起非常上訴救濟。
而本次決議根據上述兩號解釋的解釋文及解釋理由書內容，更進一步的認為，上述兩號解釋的適用範圍只有在不利於被告時才有適用餘地，也就是說，如果該違背法令情形是有利於被告時，就不可以因為原法院判決認定犯罪事實與證據不符以及應調查證據而為調查而提起非常上訴。

對於這樣的限制，由於法條中看不出來，而學說也沒有對於這兩號解釋有特別限縮的意見，可算是實務見解的獨門暗器，而且又是一翻兩瞪眼的結果，同學須多加注意。

四、結論

雖然對於無效判決的見解並不在本次決議的範圍之內，不過為求完整，本文整理如下：

一、誤不合法上訴為合法上訴或未經上訴而判決遭上訴法院變更：此時為無效判決，雖然無效判決自始不生效力而無庸救濟，但是由於仍有判決之外觀，所以大法官會議解釋第135號認為：「當事人對於民刑事案件下級法院之判決，不得聲明不服而提出不服之聲明。上級法院依民事訴訟法第四百四十四條或刑事訴訟法第三百六十七條、第三百九十五條之規定，原應予以駁回而竟誤將下級法院之判決予以廢棄或撤銷發回更審；又當事人對於下級法院之判決並未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院判決及發回更審後之判決均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，未確定者得依上訴程序辦理，已確定者得分別依再審、非常上訴及其他法定程序辦理之。」

二、誤合法上訴為不合法上訴：根據釋字271號解釋，上訴法院誤為不合法而駁回上訴，該判決為重大違背法令，而針對其判決形式，應先依非常上訴將該判決撤銷後，始得回復原訴訟程序。針對此號解釋，最高法院（80年刑事庭決議5-1）認為，釋字271號之解釋係針對不利於被告的合法上訴，所以有利於被告的合法上訴無須經非常上訴撤銷，而可逕依合法之上訴部分進行審判。（此一見解遭學說批評）

三、訴外裁判：釋字135號認為，如果當事人欲針對訴外裁判的該無效判決提起救濟，可以依照判決是否確定而有不同救濟途徑。如果是上訴，則上訴法院撤銷原判決之後無須再為其他裁判之意思表示。

參、最高法院見解整理

在做出了「落落長」的決議之後，最高法院還很貼心的做出了整理如下：

違法判決：　
一、有效之違法判決（本決議之範圍）：
        （一）尚非不利於被告（包括有利及無不利者）：
        (1)與統一適用法令有關者：有非常上訴之必要性
            (2)不涉及統一適用法令者：無非常上訴之必要性
        （二）不利於被告（無論是否與統一適用法令有關）：
            (1)原則：因非予救濟，不足以保障人權，有非常上訴之必要性
            (2)例外：另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，無非常上訴之必要性
二、無效之違法判決（依原有解釋、決議處理，不作成新決議）：
        （一）誤不合法之上訴為合法：依司法院釋字第一三五號解釋處理
            (1)未確定：依上訴、抗告程序處理
            (2)已確定：依非常上訴、再審程序處理
        （二）誤合法之上訴為不合法：依司法院釋字第二七一號解釋處理
(1)不利於被告之上訴：依非常上訴程序處理（本院八十六年一月二十一日八十六年度第一次刑事庭庭長會議決定）
            (2)有利於被告之上訴：仍有本院二十五年上字第三二三一號判例之適用，毋庸非常上訴，可逕依上訴程序處理（本院八十年十一月五日八十年度第五次刑事庭會議決議）
        （三）訴外裁判：依司法院釋字第一三五號解釋及本院二十九年二月二十二日總會決議二處理