刑事法實務見解整理(97年2月 本土法學雜誌103期 頁301到頁317)

    2008.07.09
一、96台上5280號判決
(一)事實：行為人為前台灣省政府所屬台灣省農工企業股份有限公司嘉義機械廠廠長，收受賄賂及不正利益，將工程轉包與行賄賂之人。
(二)爭點：該行為人是否符合修法後公務員概念。
(三)結論：最高法院認為，修正後之規定，顯已限縮公務員之適用範圍。是關於公務員之定義，比較新舊法結果，以修正後之規定有利於被告；而此公務員之定義，於貪污治罪條例有關公務員為犯罪主體之認定，自應同一適用。……公營事業機構所從事之事務，原則上如非基於國家公權力之作用，則非屬行使國家統治權之公務機關，其所屬之人員，自非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員。另公營事業機構人員若因從事於特定之公共事務，而由法令授予一定之國家權力，使其得從事與國家權力作用有關而具有國家公權力性質之事項，為節制使其代表國家適當行使公權力，固得課予特別之保護義務及服從義務，而視其為刑法上之公務員。但其基於法令授權所從事者，若非代表國家行使公權力，即為無關乎國家統治權作用之行為，自無課予特別保護與服從義務而將之列為刑法上之公務員，嚴予規範其職權行使之必要。故行為人非公務員。
二、96台上5553號判決
(一)事實：甲利用鄉民代表之身份，藉由嘉義縣竹崎鄉公所向嘉義縣政府爭取經費後，明知施工地點及施工內容應依簽約表列明細辦理，如需辦理變更時，應報請撥付款項之機關即嘉義縣政府同意。甲竟未報經嘉義縣政府同意，私自指定施作處所而擅自變更部分施工地點，而圖利私人。
(二)爭點：圖例罪構成要件之解釋。
(三)結論：最高法院認為，圖利罪，以圖取「私人」之「不法」利益為限，而排除圖利國庫之情形，並使之與合法之便民措施相區隔，用資兼顧公務員行政效率之維護。而所謂私人，除行為之公務員自己外，尚包括其他第三人在內；圖利之結果，縱有其他原非圖利對像之特定私人，不論一人或多人，併因而獲取不法利益，亦於該罪圖取私人不法利益要件之認定，不生影響。……該公共工程鋪設之私人道路，苟非屬供不特定之公眾往來通行之既成道路，雖除土地所有權或使用權人外，尚有其他特定私人取徑利用，仍屬圖取私人不法利益。
三、96台上5701號判決
(一)事實：行為人未實際居住於選區，而於選舉時投票予特定候選人。
(二)爭點：96年1月24日修正刑法第146條第2項，是否為法律變更，又，其構成要件解釋為何？
(三)結論：最高法院認為，九十六年一月二十四日刑法修正公佈時，增列第二項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同」。乃將同條第一項所謂「其他非法之方法」加以列舉其一而明文化，非增加原法律所未規定之構成要件，非屬法律變更。(編按：惟最高法院96台上自5689號判決認為屬法律變更)……該罪須行為人在客觀上，未在選舉區繼續居住達四個月，而虛報遷入戶籍取得選舉權；主觀上又僅為支援某特定候選人之意圖，而使投票發生不正確之結果，始為該當。
四、96台上5388號判決
(一)事實：被告以外之人於大陸地區公安機關所為陳述，其證據能力有無之問題。
(二)爭點：於大陸地區公安機關所為陳述，是否有傳聞證據例外之適用，應適用何種例外。
(三)結論：最高法院認為，被告以外之人於台灣地區司法警察、司法警察官調查時所為之陳述經載明於筆錄，係司法調查機關針對具體個案之調查作為，不具例行性之要件，亦難期待有高度之信用性，應非屬本條第一款規定之特信性文書。司法警察、司法警察官調查犯罪之被告以外人之警詢筆錄，其證據能力之有無，應適用同法第一百五十九條之二、第一百五十九之三所定傳聞例外之要件為判斷。被告以外之人於大陸地區公安機關(司法警察)調查時所為之陳述經載明於筆錄或書面紀錄，同屬傳聞證據，解釋上亦應類推適用第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定或依其立法精神，審認是否合乎各該例外容許之要件，據以決定得否承認其證據能力。
五、96台上5390號判決
(一)事實：證人遭檢察官不當取供。
(二)爭點：證人遭不當取供之證據是否排除？如何排除？
(三)結論：最高法院認為，刑事訴訟法第一百九十二條證人之訊問所準用同法第九十八條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定，於九十二年二月六日修正公佈時，以「現行條文準用第九十八條部分，因修正條文第一百六十六條之七第二項對不當詰問之禁止有明文規範，本條有關準用第九十八條之規定核無必要，爰予刪除。」(參見第一百九十二條修正理由之說明)。依所準用之第九十八條之規定，積極訓示懇切問案，消極禁止使用強暴等不正方法訊問證人，與修正刑事訴訟法第一百六十六條之七第二項第二款規定：「詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。」內容不盡一致，且檢察官因偵查犯罪時訊問證人，司法警察官、司法警察因調查犯罪及蒐集證據時詢問證人，均與審判中由當事人、辯護人等為詰問證人之方式不同，而無刑事訴訟法第一百六十六條之七之適用。然基於被告之自白，係供述證據，非任意之自白，並非本於自由意思所陳述，自不許作為證據之法理，則證人所為陳述，既同屬供述證據，本諸禁止強制取供之原則，證人因受不正方法所為不利於被告之陳述，其陳述即缺乏信用性，自亦應認不具證據能力。
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