一、基本權利（保護領域）：憲法第16條訴訟權、憲法第8條人身自由、憲法第22條人格權等

憲法第十六條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利。基於有權利即有救濟之原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容，不得因身分之不同而予以剝奪。立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的及司法資源之有效配置等因素，而就訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，以法律或法律授權主管機關訂定命令限制者，應符合憲法第二十三條規定，方與憲法保障人民訴訟權之意旨無違。

羈押係拘束刑事被告身體自由，並將其收押於一定處所之強制處分，此一保全程序旨在確保訴訟程序順利進行，使國家刑罰權得以實現。羈押刑事被告，限制其人身自由，將使其與家庭、社會及職業生活隔離，非特予其心理上造成嚴重打擊，對其名譽、信用等人格權之影響亦甚重大，係干預人身自由最大之強制處分。

二、形式阻卻違憲事由：符合法律保留與授權明確原則

羈押法及其施行細則規範性質分別為法律與法規命令，符合形式法律保留及授權明確性原則（解釋文及理由書中並未論及，故僅作概略結論說明）。

三、實質阻卻違憲事由：比例原則之檢驗

1.羈押係干預人身自由最大之強制處分，自僅能以之為保全程序之最後手段，允宜慎重從事，其非確已具備法定要件且認有必要者，當不可率然為之。刑事被告受羈押後，為達成羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要，其人身自由及因人身自由受限制而影響之其他憲法所保障之權利，固然因而依法受有限制，惟於此範圍之外，基於無罪推定原則，受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者，原則上並無不同。

2.是執行羈押機關對受羈押被告所為之決定，如涉及限制其憲法所保障之權利者，仍須符合憲法第二十三條之規定。受羈押被告如認執行羈押機關對其所為之不利決定，逾越達成羈押目的或維持羈押處所秩序之必要範圍，不法侵害其憲法所保障之權利者，自應許其向法院提起訴訟請求救濟，始無違於憲法第十六條規定保障人民訴訟權之意旨。

3.羈押法第六條第一項、第二項及同法施行細則第十四條第一項規定均係立法機關與主管機關就受羈押被告不服看守所處遇或處分事件所設之申訴制度。該申訴制度使執行羈押機關有自我省察、檢討改正其所為決定之機會，並提供受羈押被告及時之權利救濟，其設計固屬立法形成之自由，惟仍不得因此剝奪受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟之權利。

4.按羈押法第六條係制定於中華民國三十五年，其後僅對受理申訴人員之職稱予以修正。而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於六十五年，其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動。考其立法之初所處時空背景，係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係，如對看守所之處遇或處分有所不服，僅能經由申訴機制尋求救濟，並無得向法院提起訴訟請求司法審判救濟之權利。司法實務亦基於此種理解，歷來均認羈押被告就不服看守所處分事件，僅得依上開規定提起申訴，不得再向法院提起訴訟請求救濟。惟申訴在性質上屬機關內部自我審查糾正之途徑，與得向法院請求救濟之訴訟審判並不相當，自不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度。

四、結論

是羈押法及其施行細則之規定不許受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟之部分，與憲法第十六條規定保障人民訴訟權之意旨有違。

憲法第十六條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利（本院釋字第四一八號解釋參照）。基於有權利即有救濟之原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容（本院釋字第三九六號、第五七四號解釋參照），不得因身分之不同而予以剝奪（本院釋字第二四三號、第二六六號、第二九八號、第三二三號、第三八二號、第四三０號、第四六二號解釋參照）。立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的及司法資源之有效配置等因素，而就訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，以法律或法律授權主管機關訂定命令限制者，應符合憲法第二十三條規定，方與憲法保障人民訴訟權之意旨無違（本院釋字第一六０號、第三七八號、第三九三號、第四一八號、第四四二號、第四四八號、第四六六號、第五一二號、第五七四號、第六二九號、第六三九號解釋參照）。

羈押係拘束刑事被告身體自由，並將其收押於一定處所之強制處分，此一保全程序旨在確保訴訟程序順利進行，使國家刑罰權得以實現。羈押刑事被告，限制其人身自由，將使其與家庭、社會及職業生活隔離，非特予其心理上造成嚴重打擊，對其名譽、信用等人格權之影響亦甚重大，係干預人身自由最大之強制處分，自僅能以之為保全程序之最後手段，允宜慎重從事，其非確已具備法定要件且認有必要者，當不可率然為之（本院釋字第三九二號解釋參照）。刑事被告受羈押後，為達成羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要，其人身自由及因人身自由受限制而影響之其他憲法所保障之權利，固然因而依法受有限制，惟於此範圍之外，基於無罪推定原則，受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者，原則上並無不同。是執行羈押機關對受羈押被告所為之決定，如涉及限制其憲法所保障之權利者，仍須符合憲法第二十三條之規定。受羈押被告如認執行羈押機關對其所為之不利決定，逾越達成羈押目的或維持羈押處所秩序之必要範圍，不法侵害其憲法所保障之權利者，自應許其向法院提起訴訟請求救濟，始無違於憲法第十六條規定保障人民訴訟權之意旨。

羈押法第六條第一項規定：「刑事被告對於看守所之處遇有不當者，得申訴於法官、檢察官或視察人員。」第二項規定：「法官、檢察官或視察人員接受前項申訴，應即報告法院院長或檢察長。」同法施行細則第十四條第一項並規定：「被告不服看守所處分之申訴事件，依左列規定處理之：一、被告不服看守所之處分，應於處分後十日內個別以言詞或書面提出申訴。其以言詞申訴者，由看守所主管人員將申訴事實詳記於申訴簿。以文書申訴者，應敘明姓名、犯罪嫌疑、罪名、原處分事實及日期、不服處分之理由，並簽名、蓋章或按指印，記明申訴之年月日。二、匿名申訴不予受理。三、原處分所長對於被告之申訴認為有理由者，應撤銷原處分，另為適當之處理。認為無理由者，應即轉報監督機關。四、監督機關對於被告之申訴認為有理由者，得命停止、撤銷或變更原處分，無理由者應告知之。五、視察人員接受申訴事件，得為必要之調查，並應將調查結果報告其所屬機關處理。調查時除視察人員認為必要者外，看守所人員不得在場。六、看守所對於申訴之被告，不得歧視或藉故予以懲罰。七、監督機關對於被告申訴事件有最後決定之權。」上開規定均係立法機關與主管機關就受羈押被告不服看守所處遇或處分事件所設之申訴制度。該申訴制度使執行羈押機關有自我省察、檢討改正其所為決定之機會，並提供受羈押被告及時之權利救濟，其設計固屬立法形成之自由，惟仍不得因此剝奪受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟之權利。

按羈押法第六條係制定於中華民國三十五年，其後僅對受理申訴人員之職稱予以修正。而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於六十五年，其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動。考其立法之初所處時空背景，係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係，如對看守所之處遇或處分有所不服，僅能經由申訴機制尋求救濟，並無得向法院提起訴訟請求司法審判救濟之權利。司法實務亦基於此種理解，歷來均認羈押被告就不服看守所處分事件，僅得依上開規定提起申訴，不得再向法院提起訴訟請求救濟。惟申訴在性質上屬機關內部自我審查糾正之途徑，與得向法院請求救濟之訴訟審判並不相當，自不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度。是上開規定不許受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟之部分，與憲法第十六條規定保障人民訴訟權之意旨有違。

受羈押被告不服看守所之處遇或處分，得向法院提起訴訟請求救濟者，究應採行刑事訴訟、行政訴訟或特別訴訟程序，所須考慮因素甚多，諸如爭議事件之性質及與所涉刑事訴訟程序之關聯、羈押期間之短暫性、及時有效之權利保護、法院組織及人員之配置等，其相關程序及制度之設計，均須一定期間妥為規畫。惟為保障受羈押被告之訴訟權，相關機關仍應至遲於本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨，檢討修正羈押法及相關法規，就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度，訂定適當之規範。

羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項規定之申訴制度雖有其功能，惟其性質、組織、程序及其相互間之關聯等，規定尚非明確；相關機關於檢討訂定上開訴訟救濟制度時，宜就申訴制度之健全化、申訴與提起訴訟救濟之關係等事宜，一併檢討修正之，併此指明。

（一）解釋範圍的侷限與正當法律程序

首先，本號解釋受限於解釋範圍，僅及於受無罪推定之受羈押被告，並不及於已受有罪判決確定之在監受刑人。事實上，羈押被告與受刑人在監所內所受處遇差別並不大，至少兩者之權利救濟途徑同樣不周全。要將兩者同置於特別權力關係演變的脈絡去關照，才能真正掌握「通盤檢討」之契機，否則在「維持監所秩序之必要」優於基本權利保障之理念下，再依「推一下、才動一下」的改革經驗，修法或將僅及於宣告違憲部分，即「相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨，就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度，通盤檢討訂定之。」而受刑人類同權利之保障，若仍自滯於特別權力關係之中，等待下次釋憲再舉一反一，恐就太悖於「國家是為人民而存在」的國民主權理念。

其次，特別權力關係在行政法領域上，現已隱身於揭櫫公正、公開、民主為立法目的之行政程序法中，在該法第三條第三項中即明定八款「不適用本法之程序規定」之行政行為，繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之憲法原則，觀其內容，稱之為特別權力關係的新棲息地，實不為過。如果本號解釋對特別權力關係所釋放的訊息不夠嚴正且清晰，依該法同條項第三款、第四款規定，自可將「刑事案件犯罪偵查程序」及「犯罪矯正機關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為」完全排除適用行政程序法之程序規定，從而本號解釋就程序所諭知之「申訴制度之健全化」，恐生變數。針對類似情形，本院早在行政程序法公布但未施行時經由釋字第四九一號解釋已敲出第一記警鐘，指出公務人員之人事行政行為仍須踐行正當法律程序，並非如該法同條項第七款之規定，可逕行排除行政程序法程序規定之適用。如今，本院再針對其第三款、第四款揮棒出擊，後效如何，包括經本院明示為「屬廣義之公務員」、「亦為人民」之現役軍人（釋字第四三○號、第四三六號解釋參照）與軍隊間關係是否會受正面影響，恐需賴主管機關對特別權力關係的詮釋意向與格局寬窄而定。

（二）憲法訴願權與系爭申訴制度之關係

憲法明定訴願權，旨在確保人民行政不服要求行政權自我審查之權利，與憲法保障之請願、集會遊行，及行政程序法所規定之陳情等產生部分競合。訴願法則僅係就人民不服行政處分所設之救濟法律，並以之為橋樑連結行政訴訟，而與權力分立相互制衡之憲法原則接軌，所規範者應屬訴願權保障的核心範圍或本質內容。惟現行行政救濟制度中，人民對行政處分不服，不必然享有依訴願法提起訴願之權，例如：依道路交通管理處罰條例第八十七條規定，不服交通裁罰事件之爭執並不循訴願、行政訴訟途徑，而採向普通法院聲明異議之方式。該公法上爭議救濟制度之設計，是否已剝奪憲法明文保障之訴願權？本院釋字第四一八號解釋認為，只要仍「得向法院請求救濟」，即可治癒或阻卻以法律剝奪訴願權之違憲性。果真如此？尚有待深論。

本號解釋認為不服看守所之處遇、處分或措施之申訴制度，「屬機關內部自我審查糾正之途徑，與得向法院請求救濟之訴訟審判並不相當，自不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度。」應值贊同。系爭申訴制度並未如其他法律所規定之申訴等制度，先就事件性質分門別類，再兼顧內部控制與外部監督而為規範。而是不分事件性質，得申訴於法官、檢察官或視察人員，或向看守所申訴而一律由其監督機關享「最後決定權」，縱該看守所處遇或處分之行為具有「行政處分」性質且侵害憲法所保障之權利者亦不得提起訴願。質言之，系爭申訴既非訴願之先行程序，對之不服自不得提起訴願，且除法律另有特別規定外（刑事訴訟法第一百零五條第三項及第四項、第四百零四條、第四百十六條參照），並未設法院救濟機制，縱然提起行政訴訟，行政法院亦以起訴不合法等理由裁定駁回。因此，不論系爭兩規定間之授權關係如何，其皆無法完整保障人民訴願權並剝奪人民訴訟權，自難謂為合憲。本號解釋側重在訴訟權，未就訴願權與系爭申訴制度之關係交代，亦僅要求就「申訴與提起訴訟救濟之關係等事宜，一併檢討修正之」，予人訴願權僅為訴訟權附屬之印象，顯難彰顯我國憲法將訴願權與訴訟權分別單列卻又置於同一條文之特質，未免可惜。

附帶一提者，就系爭規定所涉爭議案件之司法救濟途徑，本號解釋尊重立法者而指出：「究應採行刑事訴訟、行政訴訟或特別訴訟程序，所須考慮因素甚多，諸如爭議事件之性質及與所涉刑事訴訟程序之關聯、羈押期間之短暫性、及時有效之權利保護、法院組織及人員之配置等，其相關程序及制度之設計，均須一定期間妥為規畫。」不論後續發展如何，基於本號解釋所確立之「任何人之權利受公權力侵害時，皆得提起訴訟」的前提下，行政訴訟法第二條：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」應可發揮補遺的功能，使人民因公法爭議的訴訟權獲無漏洞之保障。

（一）不許受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟的是傳統的特別權力關係理論與司法實務所持法律見解，而不是系爭法規：

按我國司法實務採行傳統的特別權力關係理論，拒絕特別權力關係相對人得如同人民一般對特別權力關係內之措施向法院提起訴訟請求救濟，依解釋例與判例所示，可追溯自民國十九年之院字第三三九號解釋，且從該年以來，此種拒絕特別權力關係相對人司法救濟之理論已支配著司法實務，故於系爭法規制定或訂定之時，鑑於此種特別權力關係相對人不得提起爭訟之理論，乃另設申訴制度。換言之，司法實務拒絕受理此類訴訟在先，系爭法規建立申訴制度在後；如無司法實務拒絕受理此類訴訟之法律見解，則無完全仰賴系爭法規建立申訴制度之必要。顯然，不許受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟的是傳統的特別權力關係理論與司法實務所持法律見解，而不是系爭法規，上開解釋理由書第四段之論述，不免令人有倒果為因之感。

（二）系爭法規均不含有「不許受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟」之禁止規範：

從法制文義客觀觀察，羈押法第六條第一項係規定刑事被告得申訴於法官、檢察官或視察人員；同條第二項繼而規定上開人員接受申訴後，應即報告法院院長或檢察長，如此規定當係因法官、檢察官或視察人員均非屬看守所之人員，而係看守所業務之督導人員，與刑事被告有直接接觸之機會，故此項申訴，堪稱是一種簡便而非正式的救濟方式。而同法施行細則第十四條第一項之規定，除第五款係有關視察人員接受申訴後應如何處理之規定外，其餘各款均係就看守所及其監督機關對於被告向看所守提出申訴時應如何處理而為規定，其所規定之申訴程序有別於羈押法第六條，亦堪認是一種類似於陳情之非正式救濟方式（蓋若認其係一種正式的救濟程序，則因其未經法律具體明確授權而規定於施行細則內，有違法律保留原則，可逕行宣告其違憲，不生定期修法之問題，此並非多數意見所持見解）。要之，系爭規定內容與運作功能，容有未符合現代法治國家之要求標準而有待檢討修正之處，但依其文義解釋，均難認其規定內容含有「不許受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟」之禁止規範，且其效力均不足以排除或妨礙受羈押被告向法院提起訴訟之權利，更不足以取代司法救濟制度。解釋文與解釋理由書第四段所謂系爭規定「不許受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟」部分違憲之說，究其本質，係指摘未實體存在於法規內之標的違憲，從而宣告該法規部分違憲，此種論證方式，有待商榷。

（三）解釋理由書第四段之論述混淆法律規定與法律見解之區分：

我國司法實務雖採行傳統的特別權力關係理論，而限制受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟，但尚未見諸解釋例或判例，毋寧僅是一種司法實務上通行之法律見解。準此，解釋理由書第四段認系爭法規不許受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟之論述，實係以法律見解之不當逕認法律規定違憲，顯已混淆法律規定與法律見解之區分，未來如有持相類之主張聲請釋憲，如何以對？恐使釋憲工作陷入如何界定違憲審查標的之問題。

（四）為有效保障人民憲法上權利，縱未宣告系爭法規部分違憲，有關受羈押被告及時有效救濟訴訟制度之建立，仍須限期檢討現行相關法規：

誠如解釋理由書第五段及第六段所述，有關受羈押被告及時有效救濟訴訟制度之建立，必須檢討現行相關法規，並配合檢討系爭法規之申訴制度，此乃突破傳統的特別權力關係理論所必要進行之法制工程，非假以時日，不足為功。尤其，看守所係執行法官之羈押裁定，而羈押有關之執行與救濟，刑事訴訟法第一○五條、第四○四條、第四一六條已設有部分規定，看守所執行羈押之各種行為與救濟，是否宜與刑事訴訟程序結合，較能達成及時而有效之保障，抑或採行政訴訟程序之救濟較妥，乃至如何兼顧羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要，而就相關訴訟之要件、程序等妥為明確規定，以及系爭法規之申訴制度如何相應調整等等，均有待深入研究、建構並修法，此並非一蹴可及之事。故基於有效保障基本權之憲法上要求，並為使基本權所保障之內容能化為具體規範而落實執行，復考量法律安定、法制與司法實務調整之需要、尊重立法形成自由等諸多因素，有關受羈押被告及時有效救濟訴訟制度之建立，應可僅依憲法意旨課予立法義務，限期修法後始付諸實施，而無須宣告系爭法規部分違憲。

弦外之音：特別權力關係全面揚棄？許宗力大法官協同意見書 ：

歷經學界多年來的反省、檢討與指摘，以及本院解釋多次努力作成的若干突破，特別權力關係的幽靈，依舊在二十一世紀的台灣土地徘徊不去，依舊生命力頑強地繼續支配許多事物領域，例如公務員、學生、軍人、受刑人、受羈押人等與國家的關係是。在此領域，如一般所知，相對人在某意義上可說是被納入行政內部體系，淪為整個行政機器營運的「齒輪」，相對人與國家的關係，因此是講究管理與服從的「力」的關係，不是「法」的關係，也因此規範人民與國家關係的基本權利、法律保留原則與法院訴訟救濟等法治國要素，對相對人都不適用，行政權本身有完全的權力，自訂行政內規以規範此種行政內部關係。本件解釋多數意見明文指出，人民之訴訟權「基於有權利即有救濟之原則…不得因身分之不同而予以剝奪」﹔「受羈押被告如認執行羈押機關對其所為之不利決定，逾越達成羈押目的或維持羈押處所秩序之必要範圍，不法侵害其憲法所保障之權利者，自應許其向法院提起訴訟請求訴訟，始無違於憲法第十六條規定保障人民訴訟權之意旨」等語，進而宣告羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項限制受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟之部分違憲，可說是對特別權力關係施予致命的一擊，乃本院解釋首次全面性地，並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係。這是我國人權史上一記重要里程碑，也是公法學，尤其是行政法學發展史上劃時代的重要事件，相信對未來法制發展可以產生深遠的正面影響。

（一）特別權力關係在我國自始即是未附任何說理的教條

誠如本號解釋解釋理由書所述，系爭規定的制訂，乃傳統特別權力關係的產物，司法實務對系爭規定的適用，也是亦步亦趨，順著特別權力的腳步一路走下來，是審查系爭規定的合憲性，還是不能不從這老掉牙的特別權力關係著手。本號解釋以有權利即有救濟，人民之訴訟權不因身分之不同而受剝奪為由，直指系爭規定限制受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟之權利，與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違等語，乍視之下，似未與特別權力關係作正面交鋒，並在未詳述特別權力關係何以違憲的情形下，就直接導出系爭規定違憲的結論，而有論理跳躍之嫌。實則，未附理由者，與其說是本號解釋，倒不如說是特別權力關係本身。蓋特別權力關係理論未見諸憲法明文，就逕行否定部分國民的基本權主體適格性，反才須要作進一步的說理。令人驚訝的是，特別權力關係理論引入我國之初，誠如學者所見，自始就以教條（ Dogma）的姿態出現，完全沒有任何說理，就支配了整個司法實務的操作。例如早於民國十九年的司法院院字第311、332、339、347等號解釋就直接表示，因官吏身分受上級之處分者，與一般人民之身分受官署處分者不同，不得提起訴願，至於二者何以不同，未作任何說明。早期行政法院之裁判，也完全未說明理由，就否定公務員提起行政訴訟的權利。特別權力關係既無憲法明文依據，又欠缺說理，就悍然以教條之姿剝奪人民基本權利，則本號解釋無視於其存在及可能的阻撓，直接回歸憲法文本，認人民的訴訟權不應因身分不同而被剝奪，以系爭規定剝奪受羈押被告訴請法院救濟之權利，而宣告其與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違，並無不當。惟為完善說理，本席仍願意以協同意見，另參考特別權力關係理論之母國－德國的學說，探詢其可能的憲法理論根據，並就其是否站得住腳，作進一步分析。

（二）習慣法作為特別權力關係的理論依據？

本件受羈押被告乃是被國家以強制方式加入特別權力關係。就此類型特別權力關係來說，德國過去的通說是以源自君主立憲時期的憲政習慣作為理論依據。我國於民初就已引進特別權力關係，施行迄今，相信習慣法說也是特別權力關係最有可能的立論依據。然主張此說，須面對兩項質疑：其一，特別權力關係是否具備習慣法的要件？其二，即使具備要件，是否可無視憲法第十六條、第二十三條之明文而依然承認其效力？按習慣法的產生，基本上必須具備（１）長期、普遍與一致的運作；（２）受規範人民對此操作之普遍的法的確信；（３）操作內容明確，足供掌握與辨識。可知要確定習慣法的存在並不容易，尤其在價值觀日趨多元又變遷迅速的現代民主與工商、資訊社會，只要習慣法以人民之普遍的法的確信為成立要件，不僅許多舊的習慣法勢必逐漸消逝，新的習慣法也不易產生。綜此，在特別權力關係的合法性與正當性近二、三十年來已因人權意識與法治觀念的日趨高漲與普及，而迭遭學界嚴厲抨擊的今日，特別權力關係已難謂獲得人民普遍的法的確信，是以習慣法作為特別權力關係的理論依據，顯不具說服力。縱使勉強承認其具備習慣法的要件，本席等亦懷疑究竟可否承認一個與憲法明文規定公然相違之習慣法的效力。按憲法保障人民之基本權，每一個人都是基本權主體，並無例外，也不應有例外。即使根據憲法第二十三條，基於特定理由，基本權之行使有其界限，但必須注意，憲法第二十三條充其量也只允許國家得在必要範圍內予以「限制」，但不能「剝奪」。以本件而言，剝奪訴訟救濟權就是公然與憲法第二十三條牴觸。為維護憲法本身的規範力，充其量應只能承認不逾越憲法（intra constitutionem）之習慣法的效力，而不承認違反憲法（contra constitutionem ）、帶有廢棄，或部分廢棄成文憲法之效果的習慣法存在，換言之，習慣法不能脫離成文憲法的基礎，只能在合乎憲法規範目的與精神的範圍內，就憲法有漏洞，或有解釋餘地的部分，予以補充或具體化。若承認牴觸憲法之不成文法的效力，即無異於削弱憲法的規範力，踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事。

（三）基礎關係與經營關係區分理論仍難擺脫違憲疑慮

遷台後的本院其後看出特別權力關係的違憲弊端，自民國73年的釋字第187號解釋開始，陸續於多號解釋對特別權力關係「開刀」。較具代表性的是78年作成的釋字第243號解釋，以國家對公務員所採措施「是否改變公務員之身分關係」為區分標準，決定相對人是否能提起訴訟請求救濟。一般認為此一區分乃係受德國烏勒教授「基礎關係與經營關係區分理論」的影響。84年的釋字第382號解釋亦踵此區分理論，就學校依有關學籍規則或懲處規定對學生所為處分，是否「足以改變其學生身分並損及其受教育之機會」為區分標準，決定相對人是否能提起訴訟救濟。86年針對軍人關係作成的釋字第430號解釋，以系爭決定是否「影響軍人身分之存續」作為能否訴請救濟的判準，也看得到「基礎關係與經營關係區分理論」的影子。「基礎關係與經營關係區分理論」的主要內容是，涉及特別權力關係發生、變更、消滅的基礎關係事項，影響相對人基本權利，因此可以訴請救濟﹔反之，為達成特別權力關係目的，維持特別權力關係秩序之所有其他措施，也就是經營關係事項，則不影響相對人權利，不會產生法的規制效果，因此無訴訟救濟的必要。倘依此說，則受羈押被告針對看守所的任何處遇、處分，根本就毫無訴請法院救濟的機會，因看守所的管理措施正是典型的經營關係事項。「基礎關係與經營關係區分理論」對傳統特別權力關係作了修正，允許相對人對基礎關係的爭議訴請救濟，這當然是一種進步。但本質上還是維持特別權力關係的存在，只是特別權力關係的邊界往後退卻到「經營關係」而已。然特別權力關係理論既有如前述的違憲缺失，則除非能證明在「經營關係」領域並無基本權侵害的可能，否則本質上仍維持特別權力關係的「基礎關係與經營關係區分理論」仍無法挽回違憲的命運。其實，以看守所內部的經營關係為例，任何人只要不刻意蒙上自己的眼睛，都不會否認有基本權侵害之可能，比如禁止接見家人，侵害其家庭權﹔監聽受羈押被告與辯護人溝通，侵害其訴訟防禦權﹔書信檢查，侵害其秘密通訊自由﹔強制工作，侵害其消極工作權﹔上戒具，侵犯其人身自由﹔其他精神與肉體上之虐待，侵害其人性尊嚴等，都是不難想像可能存在的事例。由於經營關係也有基本權侵害的問題，導致基礎關係與經營關係難以區分，是以「基礎關係與經營關係區分理論」仍難擺脫違憲疑慮，也因此在德國備受批評而遭揚棄。特別權力關係理論的母國－德國，其聯邦憲法法院早於 1972 年的「受刑人判決」就已指出，受刑人在監獄內部亦享有基本權利，限制其通訊自由，應有法律根據始得為之等語，根本就是對「基礎關係與經營關係區分理論」直接打了一巴掌，值得我國借鏡。不過須特別指出者，德國1972年該判決乃係針對監所內部管理涉及限制受刑人基本權利，也有法律保留原則的適用，表示看法。至於受刑人不服監所限制其基本權利的管理措施，得訴請法院救濟的權利，在戰後的司法實務，則從未遭受質疑。在此可以發現一個有趣現象：在刑罰執行與羈押關係掙脫特別權力關係之桎梏的過程，德國是訴訟救濟的開放先行，法律保留則於１９７２年的「受刑人判決」後始陸續到位；我國則是法律保留很早就已一定程度落實，早於德國，訴訟救濟的開放則呈牛步現象，遠落後德國，本案原因案件只是其中一例。

（四）各號解釋見解之遞嬗

從釋字第298號解釋的「重大影響說」到本號解釋對特別權力關係的全面揚棄81年的釋字第298號解釋針對公務員關係提出一項新看法，除延續釋字第243號解釋一貫見解，認「足以改變公務員身分」的處分可以提起訴訟外，對未達到足以改變公務員身分之地步的處分，也承認只要「對公務員有重大影響」，亦可訴請救濟。82年的釋字第323號解釋與83年的釋字第338號解釋亦重申此一見解。所謂「對公務員」有重大影響，當係指「對公務員的基本權利」，且是「公務員的任一基本權利」有重大影響而言，並未侷限在某一特定基本權。雖然釋字第323與第338號解釋都另外進一步具體指出，有關降低公務員原擬任之官等與審定級俸之爭議，「對公務員服公職之權利」有重大影響，因此可以訴請救濟，但此乃因兩號解釋的審查標的正好都涉及公務員服公職之權利所致，並不意謂只限於「對公務員服公職之權利」有重大影響之爭議，始能救濟，其他與服公職之權利無關之權利限制，諸如禁止以公務員身分在報章雜誌發表言論、禁止公務員執行職務時配戴支持或反對某團體、某議題的徽章服飾、限制公務員婚喪喜慶舉辦規模等等爭議，就無從救濟。其次，所謂對公務員基本權利有「重大」影響，影響「重大」與否的判斷雖可能滋生爭議，但只要「重大」是用來過濾不具法律上意義的「輕微影響」或「輕微侵害」，則以「重大」此一稍嫌抽象的概念作判準，尚非不能接受。綜此，吾人應該可以說，我國在公務員關係領域內的訴訟救濟權保障，基本上已經掙脫了特別權力關係的束縛，而與一般國民同。可惜的是，這幾號解釋替訴訟救濟開闢的第二個「入口」，只適用於公務員關係，學生與軍人關係的爭議能否救濟，根據前揭釋字第382與430號解釋，仍單單繫諸於所涉爭議是否改變學生或軍人的身分，只要未改變身分，即使基本權利受到侵害，依然打不開法院的大門。

與提出「重大影響」作為判準的釋字第298、323、338號解釋相較，本號解釋解釋理由書第一段鋪陳的基礎理論，就訴訟權之「有無」，則是開門見山指出，基於有權利即有救濟之原則，人民之訴訟權不應因其身分之不同而被剝奪，表示在傳統特別權力關係桎梏下的所有相對人，無論身分是公務員、學生、軍人、受刑人、受羈押被告，或其他公營造物使用人，都與一般國民同，享有憲法所保障的訴訟救濟權，不容被剝奪。至於所享有訴訟權的「範圍」，解釋理由書第二段則指出，受羈押被告如認執行羈押機關「不法侵害其憲法所保障之權利」，即得向法院訴請救濟等語，不只沒有受侵害之基本權「種類」的限制，也沒有對基本權的侵害是否「影響重大」的限制，只要其有基本權受侵害的主張，且主張內容非顯無可能，其訴訟之提起即屬適法，所餘者只是基本權利果真受不法侵害之實體上有無理由的問題，就此而言，其所享有訴訟權的範圍，可說也已經與一般國民並無二致。至此，如果國人對於釋字第98、323、338等號解釋之是否已揚棄特別權力關係，還存有疑慮的話，則本號解釋應已更清楚表達出向特別權力關係說再見的訊息，且掙脫特別權力關係束縛的，不限於受羈押被告，還擴及所有其他具特定身分而被傳統特別權力關係鎖定的穿制服、穿學生服、穿軍服，乃至穿囚服的國民。

（五）特別權力關係的殘存價值

人民於權利受到不法侵害時，得訴請法院救濟的權利，既然不因特別權力關係而遭受否定，且特別權力關係的傳統適用領域仍有法律保留原則的適用，於當今也幾已蔚為通說，則特別權力關係作為法學概念當已失去存在價值，而應被拋棄。無怪乎德國即有學者指出，特別權力關係的概念已不具獨立的法釋義學功能，充其量只剩啟迪學上之價值（euristischer Wert ），其功能僅在於提醒人們，不同身分類型的人民與國家之間，可能發展出依賴或關連程度有別的各種不同關係，也因此基於這種與國家特殊緊密依賴或關連的特性，針對某些特定身分的國民與國家的關係，可能不容否認確有以特別規範加以因應的需要。至於需要如何的特殊規範，以因應各該與國家特殊緊密關連的事物特性，有學者指出相關的立法可能應降低規範密度，多使用概括條款，也有學者認為應立法課予相對人更多義務，或對相對人自由權利作更多限制，或賦予國家懲戒權等是。至於立法者作如上之規範因應，是否屬法釋義學上的要求？主張特別權力關係只剩啟迪學價值的學者，自然邏輯一貫地認為法釋義學效果是實定法的問題，只有先有實定法的存在，才會產生釋義學問題，單單事物的特殊性質本身，不可能預設釋義學的效力。但也有學者認為立法者的特殊規範因應是來自該事物特性的釋義學要求，或認為至少應承認特別權力關係是一個行政法概念，顯然主張此說的學者認為特別權力關係作為法學概念還有其存在意義，現在就宣告特別權力關係已經死亡，還嫌太早。究竟特別權力關係只剩啟發性價值，抑或在法釋義學上依舊扮演一定角色，仍有待逐項地進一步檢驗與討論，但無論採那一說，都不否認在傳統特別權力關係的適用領域，仍有基本權利、法律保留與訴訟救濟等法治國要素的適用，是至少就此而言，我們是的確可以向特別權力關係說再見了。

（一）聲請人王０群因涉殺人未遂案件，經裁定羈押於台南看守所內，嗣於91年間因違反所規，遭所方施以隔離處分，所方並於其所居舍房內進行24小時錄音、錄影。聲請人不服上述處分，依羈押法施行細則第14條第1項規定向所方提出申訴，經該所所長批示申訴無理由，依規定轉報監督機關及提交所方申訴評議小組研議。該小組亦認其申訴無理由並函知聲請人，聲請人隨即提出異議。

（二）聲請人於申訴之時，並以台南看守所上開處分違反刑法第315條之1、通訊保障監察法第3條、第24條及監獄行刑法第76條等規定，向台南地方法院檢察署提起訴願。

（三）台南地檢署將該訴願案函轉法務部訴願審議委員會，並函知聲請人。嗣法務部指示台南看守所，該案應由臺灣高等法院檢察署受理，該所乃將相關文件送高檢署。惟高檢署認此訴願案應向法務部訴願會提起，再將訴願狀等檢送予該會。其後法務部函覆高檢署，以本件情形僅得提起申訴，非屬可提起訴願之案件為由，請該署轉知聲請人依申訴規定處理。

（四）聲請人其後遂以本件訴願已逾3個月未獲法務部作成決定為由，向高雄高等行政法院提起訴訟，經該院92年度訴字第463號裁定認看守所之處分並非訴願法及行政訴訟法所指之行政處分，聲請人應向看守所提起申訴，不得循行政訴訟程序提起行政救濟，而以起訴不合法為由駁回。聲請人不服，向最高行政法院提起抗告，亦遭該院93年度裁字第1654號裁定認羈押法第6條已就不服看守所處分事件另定有申訴救濟程序，聲請人自不得提起行政爭訟，以無理由駁回抗告確定。

（五）聲請人乃以最高行政法院上開裁定所適用之羈押法第6條及羈押法施行細則第14條第1項規定有牴觸憲法第16條之疑義，聲請解釋。