壹、許宗力大法官協同意見書之整理

一、執照制度可相應必要之裁罰

有效之執照制度，除了必須確保合法使用者之使用權益外，往往亦須輔以對無照使用者適當之制裁，否則難以貫徹制度本旨，一旦我們接受執照制度本身具有正當性，則相應必要之裁罰應亦可予支持。在無法完全排除無照使用者擅自利用無線電波干擾合法使用之前提下，基於國家對合法使用者之基本權的保護義務，維持現行的事前許可制度，並以法律處罰無照使用者，可認為有其合理性。

二、系爭規定涉及間接之性別差別待遇

(一) 間接之性別差別待遇

規範上非以性別作為差別待遇基準的法律，如果實際施行的結果，在男女間產生非常懸殊的效應，尤其是對女性構成特別不利的影響，即可能涉及間接或事實上的性別差別待遇，須進一步檢討有無違反性別平等的問題，這在我國有憲法增修條文第十條第六項明文規定，賦予國家消除性別歧視積極任務，而應提高違憲審查密度的脈絡下，尤具意義。

有關間接性別差別待遇如何認定，在比較憲法上有許多案例及法則得供參考。德國聯邦憲法法院則是採取比較折衷的立場，認為表面上性別中立的規範，如果適用結果壓倒性地針對女性，且這種現象可以歸結到男女的自然生理或社會差異的因素，即構成間接的性別差別待遇，而應接受性別平等的檢驗。上開標準中肯而具有操作可能性，特別值得我國借鏡。

(二)對於通訊傳播自由之限制是否合憲須視國家是否有合理整體政策考量

無線電波頻譜屬於全民共享的真意之一，即是要求國家在遵守國際規範架構之前提下，必須盡可能採取開放頻譜資源之政策，供人民申請利用。尤其廣播無線電波頻譜乃人民行使言論自由之重要媒介，倘國家係故意或至少有重大過失，而殆於規劃釋出廣播頻譜，頻道開放牛步化，甚至令其閒置，卻處罰無從申請執照而逕行使用之人民，則此種惡意之保留政策，已與頻譜的稀有與排他性質無關，不能再認為以刑罰或行政罰作後盾的執照制度，係屬促進頻譜有效利用之必要管制手段，而是嚴重阻礙人民對言論媒介之接近與使用之權利，有悖於憲法保障言論自由之意旨。反之，倘國家對於可用之廣播頻譜雖非一夕全數釋出，但只要沒有證據顯示國家係出於明顯惡意，意欲保留可用的頻譜資源拒絕開放以限縮言論表達之管道，而寓有合理整體政策考量可循—如欲在維持產業健全、產值規模、促進媒體內容多樣性、鼓勵地區特色、與保障少數族群近用媒體之機會等考量間求取平衡，而依規劃分階段緩步開放頻道，此時在頻譜開放之過渡階段，則可尊重國家廣電政策規劃空間，同意其得基於長程規劃之需要，階段性保留部分頻道未開放，在此限度內，事前許可制度及其相應之處罰應仍有正當性。

(三)主管機關應有隨時檢討管制措施之憲法義務

在頻譜共享技術未完全穩定的此際，國家或可為求審慎，避免影響既有合法使用權人對於無線電波之利用，而暫不更動現行頻譜管制架構，但無論如何主管機關均有隨新技術發展檢討管制措施之憲法義務，倘將來頻譜共享技術業臻成熟，足以解決干擾問題，支撐開放而自由之無線電波使用環境，主管機關即必須因應技術發展修改事前許可制度及相應裁罰手段，屆時國家若怠於開放無線電波之自由共享使用，一律強行要求不干擾既有合法使用的新技術必須經核准否則將予以處罰，而再次受違憲審查之挑戰，即可能因違反比例原則而獲致違憲之結論。

貳、葉百修大法官協同意見書之整理 ：

一、對第三人合法取得之物予以沒收或沒入應經正當法律程序

系爭規定不問所涉及違法使用之電信器材是否為受處罰者所有，一律予以沒收，電信器材非一概均為違禁物，若無預防犯罪或維護大眾安全及法秩序之安定等目的，就第三人合法取得之物仍予以沒收，則與憲法保障人民財產權及比例原則之意旨有所牴觸。本件解釋多數意見雖以系爭規定「旨在防範取締之後，再以相同工具易地反覆非法使用，具有預防再犯之作用，且無線電台發射電波頻率所使用之無線電發射機等電信管制射頻器材，係屬管制物品，不得任意持有、使用」，並未就此部分予以進一步判斷是否為第三人所為合法取得之物，所為沒收之電信器材是否均為管制物品，逕予認定系爭規定與憲法保障人民財產權及比例原則之意旨無違，似為速斷。

又我國行政罰法則未就沒入構成要件及實施沒入之程序予以明確規定，亦應予檢討修正。系爭規定於此亦未有任何保障第三人財產權之相關正當法律程序，與憲法保障人民財產權之意旨即有未合。

二、 對第三人合法取得之物予以沒收（或沒入）應給予補償

國家依據系爭規定對未經核准使用或變更無線電波頻率而使用之電信器材，不問是否為受處罰之行為人所有，一律予以沒收，係國家合法行使公權力之行為，就行為人違法行為之處罰及於第三人，若此項沒收行為果具備上開所論之正當性與合乎憲法比例原則，於為避免所涉電信器材有可能繼續違法使用，而造成對公益有重大影響時，此項侵害行為已逾越第三人所應忍受之範圍而構成特別犧牲，國家即應予以合理、適當之補償。

叁、陳新民大法官協同意見書之整理

一、廣播自由權的定位—不屬於一般人民自由權的屬性

（一）釋字第364號解釋以及釋字第613解釋相同及相異的立論

釋字第364號解釋以及釋字第613解釋清楚表明廣播與通訊自由乃言論自由的「衍生自由」，但在對廣播自由的內容，兩號解釋都有極大的差異。在釋字第 364號解釋明白承認電波頻率為「有限性之公共資源，為免被壟斷與獨佔，國家應制定法律，使主管機關對於開放電波頻率之規劃與分配，能依公平合理之原則審慎決定，藉此謀求廣播電視之均衡發展，民眾亦得有更多利用媒體之機會」。易言之，強調了電波頻率採行許可制有其必要，應由法律來決定開放與否，及其實施的範圍。但該號解釋的重點乃強調「接近使用傳播媒體」之權利（the right of access to the media)，讓媒體成為社會公器，來表達多元意見。但此權利仍然受「編輯自由」的限制。但本院釋字第613號解釋就更進一步的將言論自由擴張到人民擁有「經營及使用媒體設備，以取得資訊及發表言論」之權利，倘依該號解釋的立論，憲法第11條保障言論自由的衍生效果，已經產生同樣「憲法強度」的廣播自由，即產生人民可以主張經營媒體、使用他人，不論公營或私營電台，來發表言論的「主觀權利」（Subjektive Rechte），同時，立法者並不可以制定違反這種意旨的法律，否則即形同違憲。

本號解釋（釋字第 678號）比起過去所作出二件相關解釋，本號解釋堪稱中允，既提到了電波頻率之公共財、有限性及國家立法管制之必要性外，還「刪除」釋字第613號解釋的「人民經營電波頻道設施的主觀權利」部分—儘管此重大改變未經本號解釋所強調（此在作出釋字第613號解釋，大幅變更釋字第364號解釋立論時，也同樣地經歷過這種類似「寧靜革命」的過程），則是值得在此特加大書特書！倘不如此澄清，無法給予承認許可制的合憲性一個理論上的堅強基石。

（二）廣播自由與其他人權—特別與出版自由的比較

廣播自由與出版自由的特性完全不同。廣播乃利用資源有限的電波平台；出版自由乃資源無限、人類只要有書寫能力，甚至發明印刷術後，都可以將著作物加以出版傳播，而無產生干擾其他著作出版之虞。同樣是「傳播的媒介」，但限於媒介的特性與本質的不同，兩者係「形似而實異」，而不可相提並論。另外，廣播自由和一般自由權，有相當大的差異：

1.一般自由權是屬於「自然權利」，而廣播自由為「由法規形塑出來之權利」（normgepragtes Recht）。

2.一般自由權主要是保障個人的利益，然而廣播自由係一種所謂的「有任務的自由」（dienende Freiheit），所以，保障廣播自由之目的在於公共利益，法律必須要給予仔細且周詳的規範，而不像一般個人自由以國家干涉越少越好。

3.受憲法保障的一般基本自由權，會延伸至所謂的「消極自由權」，而廣播自由即無此項消極廣播自由權，亦即國家不得強迫私人必須收聽一定的廣播節目或裝置接收的設備，是與國家可以要求人民接受現代生活所必須的水電設備不同。

(三）僅適合公營電台的立論

不論是本院釋字第364號或是第613號解釋（甚至本號解釋的立論），都是針對公營電台為對象，才有課與如此高密度之公共任務與公益需求之正當性與合憲依據！吾人不禁質疑：這種要求是否「放諸四海而皆準」的適用到所有電台，特別是民營電台？本院前兩號解釋（及本號解釋）惜乎都未能加以區分，顯示出本院這三號解釋都忽略了民營電台應當與公營電台具有不同的「權利屬性」！

（四）民營電台應享有「低密度管制」的自由權

公營電台基於公共任務與公共利益之考量，因此受到法規範更高密度與更為吃重的要求，德國聯邦憲法法院將之稱為對社會大眾的公共任務提供「基本服務」（Grundversorgung），亦即透過公營電台承擔絕大多數凝聚國民意見、文化傳播及其他公共任務的份量，成為名符其實的「大眾傳播」。而公營電台既然承擔了絕大部分國家廣播制度所必須履行的公共任務，也就是履行社會與民眾所需的廣播節目，而提供的「基本服務」（Grundversorgung），國家將之納入行政任務的範疇內，也因此必須服膺民主政治與多元社會所賴之公開、中立及公平原則，而顯現在規範與指導公營電台的運作之上。這也就是德國聯邦憲法法院所強調應當服膺的三個遠離原則：遠離國家（Staatsferne）、遠離黨派（Parteiferne）、及遠離經濟誘因（Wirtschaftsferne），加上公營電台具備公法人屬性，自可以超出私益的考量而全力投注公共利益的需求。這可以解釋為何「公營電台優先」或「公營電台獨占制」能在歐美各國風行數十年的主要依據。

至於民營電台方面，則退居擔任「截長補短」，屬於「小眾服務」的輔助角色，從而應當減低其承擔公益與公共任務的期待。在此考量下，立法者應當設計出一套符合民營電台特性的規範，亦即創造出一個「客觀的廣播基礎規範」（Objektive Runkfunkrechtliche Basisnorm）：

1.設立程序應當力求公平—開放頻道應當以公平、公開的方式為之（如同釋字第364號所示）。

2.基於對民營電台的財務考量，民營電台商業化的趨勢將不可避免，否則巧婦難為無米之炊。

3.人民雖無申請成立電台的主觀權利，但並不意味私法人依法申請電台，以及成立電台後不受到憲法之保障。

4.民營電台雖然亦受到國家之監督，但比公營電台的監督程度，來得更輕更少，享有高度的運作及節目自由。國家僅能為一般的合法性監督，不能為目的性及妥當性等的監督（Fachaufsicht）。 5.民營電台不必如公營電台組織及決策圈組成人員之來源多元化，應當盡可能實施極高度節目自主性，如果要求課予開放時段來採納其他外界的聲音與意見之義務（如本號解釋理由書最後一段所要求者），亦只有最少的限度（例如更正報導）內，方能許可之。



肆、陳春生大法官協同意見書之整理 ：

一、無線電波管理之正當性依據應可依憲法第143條第2項規定推導出

憲法第一百四十三條第二項關於附著於土地之天然資源規定，學界有認為，天然資源包括各種有形之礦產、森林資源、文化資產及無形之能源與電波頻率等，皆應歸全民所有，又憲法第8條所謂依「法定程序」，並不狹隘地只限於條文文字之人身自由，是以廣播電視法第4條第1項規定亦不違憲法第143條第2項規定意旨。吾人若將憲法第143條第2項所規定附著於土地天然力，擴充及於非附著於土地之無線電波，應屬合乎憲法上開規範（憲法基本國策章中之國民經濟）之目的及體系解釋，如此則能給予解釋理由書所謂「無線電波頻率屬於全體國民之公共資源」，並對其加以規劃管理，予以法源依據及正當化基礎，有助於對本解釋之法理闡述更明晰。

二、 關於無線電波頻率之使用，應經主管機關「核准」之規定，其性質應屬學理上所謂「特許」（或廣義之「許可」）

本案系爭電信法第48條第1項前段，關於無線電波頻率之使用，應經主管機關「核准」之規定，其性質應屬「特許」，因為，依憲法第143條第2項規定可推導出，「無線電波屬於全體國民之公共資源」，而由國家以行政處分方式，同意給予當事人給付，且創設（erweitern）其權利範圍，而非對人民於憲法上所保障固有權利之回復。因此，當事人並無源自於憲法之自由或權利受侵害，本院對系爭規定之審查，應可採較寬鬆之審查密度。

三、關於沒收之規定應檢討當沒收牽涉第三人所有物時之程序保障問題

依本院釋字第第610、663號對於程序基本權概念所為闡述之精神，關於第三人所有物沒收之程序保障問題似應檢討改進，亦即，系爭規定未對第三人之所有物沒收另設程序規定，例如，至少須給予當事人陳述意見之機會，應檢討改進。



伍、林子儀大法官與李震山大法官部分協同、部分不同意見書之整理

一、通訊傳播自由之保障

言論自由與植基於言論自由之新聞自由，實為民主社會最重要的守護機制，廣播電視媒體因其高度的便利性與親和力，在資訊傳播、政策形成、執政監督以及公意回饋等方面，均扮演了重要的角色，故國家如何分配與管理無線電波之使用，與憲法保障人民言論自由權之行使有密切關聯。是國家於行使上開分配與管理權限時，除應注意無線電波使用效益之發揮外，亦應以維護與促進民主多元社會正常發展為依歸，並以使更多人民能公平合理使用無線電波表達多元觀點之思想言論與取得充分資訊為基本原則，以兼顧公共利益之維護與憲法保障言論自由之意旨。

現今資訊科技之發展日新月異，已有新興無線電通訊科技，可克服在特定時空場域內多源同頻（或近頻）傳送之可能干擾。果真如此，國家介入之必要性即大幅減低，事前許可證照制度亦應重新檢討。惟因這些新興科技之實用性仍待驗證，其普及利用亦須相當時間，在無線電波相互干擾問題確實獲得圓滿解決之前，國家以事前許可之證照制度管理無線電波之使用，自尚屬合理；但仍應配合科技之發展適時檢討相關規範，以及事前許可之證照管制制度之必要性。

以事前許可之證照制度分配與管理無線電波之使用，不僅對人民言論自由有相當之限制，對無線電傳播科技之研發亦有阻礙；主管機關在管理手段之選擇即應恪遵比例原則，以避免過度限制人民的言論自由，或阻礙相關科技之發展。

又主管機關固有分配與管理無線電波使用之權限，其亦有義務於符合公共利益之要求範圍內，使該公共資源作最有效地使用。

二、通訊傳播自由之管制

依多數意見所指，系爭規定所欲保護之法益，在於「無線電波之使用秩序」，是立法者毋寧於上開系爭規定預測了一個風險—一旦有從事無照使用無線電頻率之行為發生，即對合法使用者之傳播品質與權益形成一般性的、典型的、普遍性的破壞或妨害，而為避免此一破壞或妨害實際發生成具體實害，故有必要在無照使用無線電頻率行為出現之階段即施以刑罰處罰，俾對上述法益建構出一個前置化的保護措施。問題在於，立法者是否基於足夠堅強的事實基礎，而得出一旦出現未經許可而使用無線電頻率之行為，依常理或社會生活經驗推斷，即可等同確認上述法益破壞結果必然發生之結論？

「電波使用秩序之維護」，固如多數意見所言，係為增進重要之公共利益，使屬於全體人民之無線電波公共資源得獲有效利用，以保障人民之通訊傳播自由，然其是否因此即足以為刑罰所應保護之對象，不無疑問。由系爭規定所定之刑罰種類及刑度（拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金，電信器材沒收之）觀之，處罰程度尚屬輕微，則其所採之三種處罰—拘役、罰金及沒收，除拘役以外，行政罰之罰鍰及沒入亦可取代罰金及沒收之責難效果。況無照使用無電線頻率之行為人所違背者，係其依法應向主管機關申請辦理許可證照之行政法上作為義務，如為促使行為人履行該行為義務，或避免立法者所憂心之破壞或妨害電波使用秩序結果發生，除刑罰手段之外，立法者尚有其他行政罰手段可資選擇，尤其是對於發射電波所必須之電信器材依行政罰法之規定加以沒入，始為管制奏效之關鍵。是本席等認為，系爭規定以刑罰作為強制手段，實與最小侵害手段之必要性原則未洽，不符憲法第二十三條比例原則要求，有關機關應予檢討改進。



陸、許玉秀大法官一部協同一部不同意見書之整理

一、保障言論傳播管道

對於傳播管道，也就是溝通工具的開發與保護，都是對言論自由重要的程序保障。因為如果不准許發言，保障言論內容的自由是沒有意義的。換言之，保障言論自由，應保障言論的正當程序，也就是保障傳播言論的管道。對於言論內容自由的審查，固然應該採取嚴格審查標準，給予高密度審查，對於通訊傳播自由的審查，也應該採取嚴格審查標準，因為對於傳播言論管道的限制，直接影響人民接近媒體的權利，對於傳播言論管道的保障，本應先於言論內容的保障。

如果能開發使用技術、提升使用效能，進而認知地擴大無線電波資源，有效的管理規劃，自然具有憲法上的正當性。對資源使用的有效規劃與管理，目的在於提升使用的能力，如果透過有效的規劃與管理，人民的科技能力提升，規劃管理的理由也就不存在，解除管制也就不無可能。而最後的管制需求，可能只剩下避免淪為犯罪工具一項。那麼報備制、追懲制，或者僅藉由刑法公共安全罪予以限制，都可能才是限制人民通訊傳播自由最少、而能有效管理無線電波資源的適當方法。

在陌生的語言環境裡，人民幾乎不能享有接近媒體權。假設無線電波使用頻率的許可管制，包括對於使用語言分配比例的限制，那麼等於限制某種語言的傳播管道，則自然會讓某種語言的使用者成為弱勢團體。限制傳播管道，所限制的豈止是言論自由而已？限制言論自由，所限制的豈止是言論自由本身而已？事前許可制的管制方式，未必構成過度限制而違反比例原則，但是許可的管制標準如果不明確，就可能造成資源使用的壟斷。依據現行規定，單純未經許可而使用電波頻率，已經必須處以刑罰，如果管制標準不合理，以刑罰鞏固事前許可制，定然過度限制人民通訊傳播自由，而不符合比例原則。

二、系爭規定所採刑罰手段並不妥適

使用刑罰的手段，所保護的法益，必須屬於重大的公益，尤其應該和基本權連結。未經許可使用（單純無使用執照而傳送）無線電波的行為，如果沒有造成他人的權利受損，為何可以動用刑罰手段予以制裁，多數意見理由書顯然提不出能被接受的說詞，為何使用行政處罰手段不能達到目的，為什麼甚至科處比較高的罰鍰，也比科處比較低的罰金更沒有效果，多數意見也未交代一言半語。唯一可以揣測的是，拘役被相關主管機關認為比罰鍰有效，如果多數意見認為應該採取拘束人身自由的方式處罰行為人，縱使所規定的拘束人身自由時間不長，也必須具備充分的理由，至少應該比較所限制法益與所保護法益之間的輕重。

比較其他未經許可的違反行政義務的行為，例如無醫師執照的醫療行為及無照駕駛行為，醫療行為涉及人的身體與精神的健康，不具備專業核准的醫療行為，對於人身的風險，是可以具體描述出來的；反之，無照駕駛，也是可能有但未必有車禍肇事的風險，立法機關並沒有對無照駕駛科處刑罰，只有在導致人身損害時，方才以刑罰處罰，因為無照駕駛未必直接造成他人人身及財產的危害、未必車禍肇事危害交通安全。如果與上述兩種違反證照義務的行為相比，未經許可而使用無線電波的行為，與無照駕駛行為顯然較為接近，多數意見所謂採取行政罰手段，尚不足以達成立法目的，不知證據何在？

三、沒收從刑的必要性

多數意見並沒有就電信設備的危險性有所著墨，而以預防再犯作為理由，即得出沒收規定合憲的結論。預防再度成為犯罪工具這個保安理由，應該適用於非違禁物的供犯罪之物。與違禁物區隔的供犯罪之物，它的危險性是特定的，而不是普遍存在的，雖然任何物性也都有兩面，但違禁物在社會經驗中，危險性在各種情形均存在且危險性較高，因而它的存在本身，就是一種危險。反觀供犯罪之物，具有一般認為正常而不危險的功能，被利用於犯罪時，才使它成為犯罪工具，而具有危害效果。

理論上至少應該給予法官裁量權，因為不是每一個電信設備，都有供再犯的危險，至少不屬於犯人所有的供犯罪之物，如果遭犯罪人盜用，一律沒收，對於遭盜用人財產的侵害，實在不是遭盜用人所應忍受。對於這種僅具有特定危險性的物，不分情節，一律當成違禁物沒收，顯然已經造成違反過度禁止原則的過度處罰，對於物的所有人，也已經構成不等者卻相同處罰的不公平待遇，既違反比例原則、也違反平等原則。