1、「促使人為性交易之訊息」屬憲法商業性言論之保障範疇

（1）商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。

（2）促使人為性交易之訊息，乃促使人為有對價之性交或猥褻行為之訊息，為商業言論之一種。至於其他描述性交易或有關性交易研究之言論，並非直接促使人為性交或猥褻行為，無論是否因而獲取經濟利益，皆不屬於促使人為性交易之訊息，自不在兒童及少年性交易防制條例第29條規範之範圍。

2、兒童及少年性交易防制條例第29條之「合憲性解釋」

行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍。

3、兒童及少年性交易防制條例第29條對商業性言論之限制尚屬合憲

（1）目的：保護兒童及少年免於因任何非法之性活動而遭致性剝削，乃普世價值之基本人權，為國家應以法律保護之重要法益。

（2）手段：以刑罰為手段， 取締促使人為性交易之訊息，從根本消弭對於兒童少年之性剝削，自為達成防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件之立法目的之有效手段（適合性原則）；以傳布以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向未滿十八歲之兒童少年或不特定年齡之多數人傳布足以促使一般人為性交易之訊息為其適用範圍，以達防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件之立法目的，尚未逾越必要合理之範圍。（透過合憲性解釋以符必要性、衡平性原則）

4、兒童及少年性交易防制條例第二十九條符合「法律明確性」

「引誘、媒介、暗示」雖屬評價性之不確定法律概念，然其意義依其文義及該法之立法目的解釋，並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。

5、應建立分級制度

衡酌科技之發展可嚴格區 分其閱聽對象，應由主管機關建立分級管理制度，以符比例原則之要求。

憲法第十一條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經本院釋字第四一四號、第五七七號及第六一七號解釋在案。

促使人為性交易之訊息，固為商業言論之一種，惟係促使非法交易活動，因此立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理之限制。中華民國八十八年六月二日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，乃以科處刑罰之方式，限制人民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息。是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍。上開規定乃為達成防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件之國家重大公益目的，所採取之合理與必要手段，與憲法第二十三條規定之比例原則，尚無牴觸。惟電子訊號、電腦網路與廣告物、出版品、廣播、電視等其他媒體之資訊取得方式尚有不同，如衡酌科技之發展可嚴格區分其閱聽對象，應由主管機關建立分級管理制度，以符比例原則之要求，併此指明。

憲法第十一條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使機人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障，惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對 之予以適當之限制，業經本院釋字第四一四號、第五七七號及第六一七號 解釋在案。

促使人為性交易之訊息，乃促使人為有對價之性交或猥褻行為之訊息（兒童及少年性交易防制條例第二條、第二十九條參照），為商業言論之一種。至於其他描述性交易或有關性交易研究之言論，並非直接促使人為性交或猥褻行為，無論是否因而獲取經濟利益，皆不屬於促使人為性交易之訊息，自不在兒童及少年性交易防制條例第二十九條規範之範圍。由於與兒童或少年為性交易，或十八歲以上之人相互間為性交易，均構成違法行為（兒童及少年性交易防制條例第二十二條、第二十三條、第二十四條、刑法第二百二十七條、社會秩序維護法第八十條參照），因此促使人為 性交易之訊息，係促使其為非法交易活動，立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理之限制。

兒童及少年之心智發展未臻成熟，與其為性交易行為，係對兒童及少年之性剝削。性剝削之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年免於從事任何非法之性活動，乃普世價值之基本人權（聯合國於西元一九八九年十一月二十日通過、一九九○年九月二日生效之兒童權利公約第十九條及第三十四條參照），為重大公益，國家應有採取適當管制措施之義務，以保護兒童及少年之身心健康與健全成長。兒童及少年性交易防制條例第一條規定：「為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，特制定本條例」，目的洵屬正當。

兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引 誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，乃在藉依法取締促使人為性交易之訊息，從根本消弭對於兒童及少年之性剝削。故凡促使人為性交易之訊息，而以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容者，具有使兒童少年為性交易對象之危險，一經傳布訊息即構成犯罪，不以實際上發生性交易為必要。又促使人為性交易之訊息，縱然並非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，但因其向未滿十八歲之兒童少年或不特定年齡之多數人廣泛傳布，致被該等訊息引誘、媒介、暗示者，包括或可能包括未滿十八歲之兒童及少年，是亦具有使兒童及少年為性交易對象之危險，故不問實際上是否發生性交易行為，一經傳布訊息即構成犯罪。惟檢察官以行為人違反上開法律規定而對之起訴所舉證之事實，行為人如抗辯爭執其不真實，並證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不具有使兒童及少年為性交易對象之危險，自不屬該條規定規範之範圍。

保護兒童及少年免於因任何非法之性活動而遭致性剝削，乃普世價值之基本人權，為國家應以法律保護之重要法益，上開規定以刑罰為手段， 取締促使人為性交易之訊息，從根本消弭對於兒童少年之性剝削，自為達成防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件之立法目的之有效手段；又衡諸保護兒童及少年免於從事任何非法之性活動之重大公益，相對於法律於提供非法之性交易訊息者權益所為之限制，則上開規定以刑罰為手段，並以傳布以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向未滿十八歲之兒童少年或不特定年齡之多數人傳布足以促使一般人為性交易之訊息為其適用範圍，以達防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件之立法目的，尚未逾越必要合理之範圍，與憲法第二十三條規定之比例原則，並無牴觸。又系爭法律規定之「引誘、媒介、暗示」雖屬評價性之不確定法律概念，然其意義依其文義及該法之立法目的解釋，並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背（本院釋字第四三二號、第五二一號、第五九四號、第六０二號及第六一七號解釋參照）。

兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定為危險犯，與同條例第二十二條、第二十三條、第二十四條、刑法第二百二十七條、社會秩序維護 法第八十條規定之實害犯之構成要件不同，立法目的各異，難以比較其刑度或制裁方式孰輕孰重；另電子訊號、電腦網路與廣告物、出版品、廣播、電視等其他媒體之資訊取得方式尚有不同，如衡酌科技之發展可嚴格區分其閱聽對象，應由主管機關建立分級管理制度，以符比例原則之要求。至聲請人臺灣高雄少年法院法官何明晃聲請意旨主張兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定有牴觸憲法第十五條及第一百五十二條疑義一節，僅簡略提及系爭法律間接造成人民工作權或職業自由之限制，惟就其內涵及其如何違反該等憲法規範之論證，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，均併此指明。

針對民國八十八年六月二日修正公布的兒童及少年性交易防制條例（以下簡稱兒少條例）第二十九條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」（以下簡稱系爭規定），多數意見依據兒少條例第一條所揭示的立法目的，採取與系爭規定立法理由不同的立場，對於系爭規定作合憲的目的限縮解釋。

就憲法第二十三條比例原則的規定而言，多數意見排除系爭規定構成要件逾越比例原則部分，限縮系爭規定構成要件的適用範圍，避免對人民言論自由乃至性自由的過度侵害，本席原本沒有必要反對，因為多數意見藉由要求行為人採取限制閱聽對象的必要措施，已經適度保障性消費者的性自由與性言論自由，以及以成年人為性交易對象的商業性言論自由。但是多數意見雖認為系爭規定違反比例原則，卻迴避作成系爭規定違憲的宣告，且未能貫徹比例原則對法定刑及構成要件明確性的審查；因限縮不法構成要件的適用範圍而增加採取必要隔絕措施的要件，必要隔絕措施之有無，決定不法構成要件的範圍，同時決定行為人故意之有無，引致證明必要隔絕措施可能違反原告舉證原則的疑慮；對於言論自由的審查論述陷於循環論證等等，皆有另行補充與釐清的必要。此外，釋憲機關難免需要採用合憲性目的限縮解釋類型，有必要嘗試逐步確立採取此種解釋類型的必要條件。是以提出部分不同意見書補充論述理由如下。

壹、審查比例原則的正確與不足

一、多數意見認為系爭規定行為規範違反比例原則

多數意見認為系爭規定所處罰的行為，限於傳布促使兒童及少年為性交易或促使與兒童及少年從事性交易為內容的訊息，以及針對兒童及少年或沒有限制對象地散布一般性交易的訊息。之所以處罰沒有限制對象地散布一般性交易的訊息，因為有導致兒童及少年接近一般性交易訊息的危險，而有促成兒童及少年為性交易的風險。因此如果已採取防止兒童及少年接近性交易訊息的必要措施，即不在系爭規定處罰之列。

多數意見上開解釋結論，明顯反對立法理由所謂「由於廣告之內容，通常不會記載被引誘對象之年齡，因此本條之被引誘對象無未滿十八歲之限制（註一）」，也就是根本上認為，不區分訊息內容和傳布對象地全面禁止傳布性交易訊息，作為防制兒童及少年為性交易行為的手段，顯然逾越立法目的，因此必須從所傳布的性交易訊息內容、傳布對象，以及是否採取限制對象的傳布方式上面，限縮系爭規定構成要件的適用範圍，方能符合憲法第二十三條的比例原則。換言之，多數意見實質上正確地認為系爭規定違憲，理由是：構成要件所架構的行為規範過度限制人民的言論自由。

雖然限縮的解釋及時排除系爭規定構成要件逾越比例原則的部分，但是所要求的必要措施可能發生認定上的困難，例如網路不能識別年齡，標示、警告未滿 十八歲之人不得進入是否已屬足夠，即不無疑義。

二、多數意見不能證立系爭規定罪刑相當

兒少條例第二十二條規定對於與十六歲以上未滿十八歲少年為性交易的行為，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金；社會秩序維護法第八十條規定對於性交易行為及引誘性交易行為科以三日以下拘留或三萬元以下罰鍰。相較之下，系爭規定的法定刑，五年以下有期徒刑、得併科一百萬元以下罰金，顯然輕重失衡，難道兒少條例所要防制的性交易，比傳布促使人為性交易訊息，更不嚴重？

多數意見以系爭規定與其他處罰性交易行為的規定，如兒少條例第二十二條、第二十三條、第二十四條、刑法第二百二十七條及社會秩序維護法第八十條等規定，因為分別屬於危險犯及實害犯，構成要件不同，立法目的各異，難以比較相互之間的刑度或制裁方式孰輕孰重，而迴避對系爭規定法定刑為是否符合比例原則的審查。如果多數意見的說法可以成立，那麼實害犯的既遂犯與未遂犯的法定刑，也是無從比較？刑法第二百七十二條殺人罪與第二百九十四條遺棄罪的法定刑也無從比較？刑法第一百九十五條偽造貨幣罪與第一百九十九條製造、交付或收受偽造貨幣器械原料罪的法定刑也無從比較？如果再繼續舉例質疑，將不能理解整部刑法一切犯罪構成要件的法定刑究竟是如何制定出來。多數意見應該並非對於實害犯與危險犯之間的輕重關係無所知悉，只是自陷矛盾而不自知。多數意見一方面在解釋文及解釋理由書第二段以下，認為傳布促使人為性交易訊息，目的在於防制兒童及少年的性交易或與兒童及少年為性交易，另一方面卻在解釋理由最後一段主張處罰傳布促使人為性交易訊息的危險犯與處罰性交易的實害犯立法目的不同，法定刑輕重難以比較。

就刑法第二百二十七條與幼年男女為性交罪的法定刑三年以上十年以下而言，傳布促成這種行為的訊息，處以五年以下有期徒刑，看似尚非難以容忍，但是就兒少條例第二十二條第二項的法定刑而言，一年以下有期徒刑與系爭規定的五年以下有期徒刑，顯然出現難以理解和容忍的輕重失衡。立法者既然針對不同年齡的兒童及少年為性交易，給予非常懸殊的法律效果，在傳布促使人為性交易訊息時，竟然未顧及會促成哪一種年齡的人為性交易，而沒有依年齡區隔接收訊息 的階層，並定管制效果，明顯與罪刑相當原則不符。

貳、多數意見實質推翻釋字第五○九號解釋所堅持的原告舉證原則

一、反證歸屬不能推翻原告舉證原則

多數意見特別提到「對於檢察官以行為人違反上開法律規定而對之起訴所舉證之事實，行為人如抗辯爭執其不真實，並證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年為性交易或促使兒童及少年從事性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不具有使兒童及少年為性交易對象之危險，而不在該條規定規範範圍之內。」所謂檢察官起訴所舉證的事實，指的自然是構成要件事實，系爭規定的構成要件事實，經多數意見限縮解釋，限於傳布促使兒童及少年為性交易或促使與兒童及少年從事性交易為內容的訊息，以及針對兒童及少年或沒有限制對象地散布一般性交易的訊息兩種。檢察官如果以前者起訴行為人，自然必須證明行為人傳布的訊息內容，是關於傳布促使兒童及少年為性交易或促使與兒童及少年從事性交易為內容的訊息，這些證據必然是非供述證據，根據不自證己罪原則，被告可以保持緘默，檢察官所提出的證據，如果不足以證明被告實施構成要件所涵攝的行為，也就是曾傳布促使兒童及少年為性交易或促使與兒童及少年從事性交易為內容的訊息，即不能論被告以系爭規定之罪，被告並不需要舉證證明自己不曾傳布促使兒童及少年為性交易或促使與兒童及少年從事性交易為內容的訊息，以求免罪，至於被告有權利舉出反證，推翻檢察官的控訴，自不待言。如果檢察官所起訴的犯罪事實，是被告針對兒童及少年或沒有限制對象地傳布一般性交易的訊息，則檢察官必須證明被告有以兒童及少年為特定對象，傳布足以促使一般人為性交易的訊息，或者證明被告所傳布足以促使一般人為性交易的訊息，因為沒有對兒童及少年採取隔絕措施，人人皆可接近取得，亦即必須積極證明人人皆可接近取得。由於所謂沒有隔絕措施是措施不存在的證據，除非檢察官隱匿所掌握的隔絕證據，可能觸犯刑法第一百二十五條濫權追訴罪之外，有隔絕措施的反面證據，自然只有被告才可能提出，被告如果不能舉出採取隔絕兒童及少年接近或取得所傳布足以促使人為性交易訊息的措施，例如所採取的隔絕措施遭到破壞而無從舉證，即不能推翻檢察官的控訴，不利益將歸屬於被告，多數意見上述特別描述反證的舉證歸屬，看似可以避免被質疑為舉證責任的倒置，但是確實有舉證責任倒置的實質效果。

二、必須證明足以引誘、媒介人為性交易

多數意見正確地認為系爭規定意旨為：行為人一旦有傳布性交易資訊的行為，不問是否真正促成性交易，皆已成罪。但是如果因此將系爭規定解釋為抽象危險犯，而認為不必證明所傳布的性交易資訊是否足以促使人為性交易，則屬誤會。制定兒少條例的目的，在於防制未滿十八歲兒童及少年免於為性交易而遭受性剝削，因此而處罰傳布足以引誘或媒介兒童及少年或促使與兒童及少年為性交易訊息的行為，因為提前處罰有導致與兒童及少年為性交易之虞的危險行為，方能更有效地攔截促成兒童及少年為性交易或與兒童及少年為性交易的機會，防止兒童及少年因性交易，而淪為性剝削的對象。是否傳布了特定訊息，足以導致兒童與少年的性交易，取決於所傳布的訊息，是否具有促成兒童及少年性交易的風險 。所以如要證明被告的行為符合系爭規定的構成要件，必須證明訊息內容有促成性交易的可能。

這種以有某種危險能力描述構成要件行為的構成要件類型，在上個世紀六○年代後期，開始有德國學者（註二）稱之為抽象具體危險犯（abstrakt- konkrete Gefahrdungsdelikte） ，其後被稱為虞犯（Eignungsdelikte） （註三），因為被認為不需要如具體危險犯必須證明有具體危險，例如證明致生損害於公眾或他人（例如刑法第二百十條）、致生危害於安全（例如刑法第三百○五條）等；又不若抽象危險犯不需要證明危險，但也只需要證明有某種危害能力，而成為環境刑法、消費者保護法等領域重要的立法選擇。在我國刑法典中，繼受自德國刑法第三百一十六條的我國刑法第一百八十五條之三醉態駕駛罪，屬於這種構成要件的描述形式。

就行為必須具有某種危險能力而言，系爭規定的構成要件類型其實可以歸類為具體危險犯，就任何抽象危險犯的構成要件行為都是具有某種危險能力的行為而言，也可以歸類為抽象危險犯（註四），因此，在德國文獻上，虞犯這種構成要件類型曾經受到不少質疑（註五）。主張虞犯這種構成要件類型有獨立存在價值的理由，在於抽象危險犯的成立，不需要證明因果關係，具體危險犯的成立需要證明具體因果流程的具體因果關聯，虞犯的成立則只需要證明一般的因果關係（generelle Kausalitat, generelle Geeignetheit）（註六）。

參、空洞的構成要件明確性原則

多數意見解釋理由書對於系爭規定的構成要件明確性，可以說並沒有審查。

在對所解釋的概念沒有進一步的說明之下，所謂「雖屬評價性之不確定法律概念，然其意義依其文義及該法之立法目的解釋，並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背」幾乎可以稱為審查法律確性原則的陳腔濫調。多數意見面對構成要件明確性原則的質疑，其實只有回應沒有審查。

系爭規定對構成要件的描述有兩個根本的問題：其一，使用文法結構不清楚的語句，文法結構之所以不清楚，因為動詞概念位階混亂。所不准許傳布的訊息或其他具有能發生引誘或媒介效果的促使人為性交易的方法。構成要件將引誘、媒介與暗示或其他方法並列，已經使得語句不可能被理解，之所以至今仍然被適用，是因為適用系爭規定這個構成要件的裁判者，基本上脫離構成要件的語句在適用系爭規定。其二，暗示作為例示的方法，顯然不是一個好的例子，因為暗示的涵蓋範圍非常不確定，尤其在語言面臨解構的時代更困難。例如在黃色笑話充斥的環境裡，雙關語盛行，任何語句都可能有暗示意味，要確定對話者之間的意思，已經很困難，加上裁判者的語言習慣如果與社會的語言環境有一些距離，使用暗示作為認定事實的依據，顯然十分危險。而因為暗示概念過於不確定，要從暗示類推理解出「其他」是什麼，有明顯的困難。多數意見甚至沒有企圖將構成要件語句結構釐清，不能認為已經完成構成要件明確性的審查。

肆、論述言論自由的循環論證

本院大法官歷來對對商業言論的審查論述，至少有兩個值得檢討之處，釋字第四一四號解釋認為商業言論與實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮的言論有所差距，似乎仍然受士、農、工、商階級意識所支配。這個盲點在釋字第五七七號解釋獲得修正，釋字第五七七號解釋認為，商業言論與其他領域的言論並無二致。但是仍然認為應受憲法保障的商業言論是合法的言論，這個盲點持續到本號解釋，多數意見依舊主張「商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障」。

憲法所要審查的是，法律是否過度限制人民基本權，如果憲法卻回答，因為法律保護你，我才保護你，人民不禁要問，那我何必來向憲法求救？憲法保障言論自由，如果應該有界限，並進而有限制準則，所依據的不是有無法律規定，法律是否應該保護或限制基本權，取決於憲法是否認為有保護的必要，以法律是否認可，決定憲法是否應該保護，是降低憲法的位階，而且是循環論證。多數意見對憲法言論自由保護界限的論述之所以重蹈覆轍，因為沒有查覺不是「憲法保障合法言論」，而應該是「憲法所保障的言論合法」。

伍、檢討本件聲請採取合憲性限縮解釋的妥當性

一、合憲性限縮解釋的誘惑

如果釋憲者背負必須立刻解決問題的壓力，或者是對於立法者的怠惰拖延感到不耐，甚至是面對立法者的不友善而陷於權力對抗的漩渦時，不管是基於護憲、保護人民基本權的使命，或者是為了捍衛司法權的基本尊嚴，採取所謂合憲性解釋的釋憲政策，最能立竿見影、回復憲法秩序。從反面來說，如果釋憲者想要採取所謂的合憲性限縮解釋，有類如上述諸多理由，可以自我正當化。在這些正當化的動機當中，實現權力是一個根本的誘惑。尤其當實現權力的誘惑，可以隱藏在反抗立法權壓迫的悲情當中，可以隱藏在滿足救天下蒼生的使命感當中時，合憲性限縮解釋的精靈就會出現。

二、採取合憲性限縮解釋的可能條件

這些正當理由都顯示，合憲性限縮解釋可以有一定正當的基礎，正因為有一定正當的基礎，所以這些正當基礎都可以掩飾釋憲權力機關的慾望或單純的偏見，這使得它猶如刀之兩刃，可以福國利民，也可以是恣意的擴權。恣意擴權的時候，所侵害的不只是立法權，因為使立法者沒有行使立法權修法或立法的機會，也可能侵害普通法院的權限，因為在憲法的界限內操作法律，正好就是普通法院法官的職責，而且實際掌握足夠案例的普通法院法官，才能比較精準地預測系爭規定構成要件的操作效果。

究竟採取合憲限縮解釋的可能條件是什麼？從實務的經驗所能知悉的是：難以掌握。也就是確立一個標準縱使不是不可能，也是非常不容易。因為不只是標準不容易找到，邏輯常識更告訴我們，再好的標準都可能在個案中被濫用，本席也只能就本件解釋的個案來檢視合憲性限縮解釋在本件中的價值。就明白而清楚的立法意旨而言，本件合憲性限縮的解釋的確不符合立法的意旨，但是就目前國內的立法環境而言，如果就本件解釋作成違憲解釋，等待立法者在時程上加緊處理，似乎不太能夠期待，這不管能不能成為一個標準，卻會是釋憲機關採取合憲限縮解釋最強的一個藉口，而有機會成為一個採取合憲性限縮解釋政策的條件。本席姑且稱之為合憲性限縮解釋的外在條件。

採取合憲性限縮解釋當然需要有一個存在於解釋客體的客觀解釋可能性，這個可能性應該存在於系爭規定構成要件的描述方法當中。以本件聲請為例，系爭規定的所謂促使人為性交易，雖然沒有明白限縮為兒童及少年，但是在兒少條例的立法目的脈絡之下，因為人可以涵蓋的範圍夠廣，進行目的限縮解釋相對容易。換言之法律概念的多義性、構成要件明確性較低，皆有利於合憲性限縮解釋，這或許可以稱為合憲性限縮解釋的內在條件。

除了上述這些可以表面化的或隱藏的理由之外，釋憲實務上還可能存在一個促成合憲限縮解釋的動機：避免聲請人尋求特別救濟的機會。這個動機當然不能讓合憲限縮解釋正當化，它和滿足權力慾望一樣，都是最危險、卻最有驅動力的理由，他們應該歸類為合憲性限縮解釋的消極條件。

就前述兩個積極內在及外在條件而言，多數意見在本件聲請選擇合憲性限縮解釋，確有便利之處，但是就系爭規定的法定刑而言，並非透過合憲性限縮解釋可以處理，因為法定刑的調整，取決於相類犯罪構成要件態樣的設計，本件聲請系爭規定應該屬於一個犯罪構成要件類型家族，必須在相屬的犯罪構成要件類型家族中，才可能找到適當的刑罰高度，例如性交易的可罰性，包括成年人與兒童及少年性交易；兒童及少年的性交易與與幼年男女性交罪的區隔；傳布性資訊與性交易資訊的區隔：不同傳布對象的區隔；不同傳布方法的區隔等等。因為規範的不完備，使得合憲性限縮的解釋方法不可能處理法定刑違反比例原則的問題，這並不是實害犯與危險犯難以比較、無從比較的問題，而是只有立法者全盤重新規劃，才能解決的問題，因此採取合憲性限縮解釋並不是解決本件聲請系爭規定所涉違憲疑義的適當方法，這也是本意見書之所以必須部分不同的根本原因。

一、兒童及少年性交易防制條例之立法目的在防制、消弭兒童及少年淪為性交易對象，以保護兒童及少年之身心健康與健全成長（本條例第一條參照）。根據系爭兒少條例第二十九條規定，凡促使人為性交易之訊息，而以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容者，或縱非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，但廣泛散佈或針對兒童及少年傳布，皆有引誘或媒介兒童及少年為性交易之危險，故一經散佈訊息即構成犯罪，不以使兒童及少年實際上發生性交易為必要。是很明顯地，立法者係將系爭規定設計為抽象危險犯，認為非將刑罰前置化，使刑罰制裁範圍往前擴大至言論散佈之層次，即不足以達到有效保護兒童及少年免於從事性交易之目的。

二、抽象危險犯的基本理念是法益保護的前置，乃立法者就無數個案的觀察歸納，發現某些行為與實害結果之間的關連性特別強，且通常隨著這類行為會造成個人法益或普遍法益或結合兩者之法益等等的嚴重侵害，認為若不前置處罰會來不及保護法益，才將此類行為抽離出來，界定為一種獨立的犯罪類型。因為抽象危險犯犯罪之構成不以發生實害為必要，所以不僅毋庸證明損害之發生，也當然毋庸證明因果關係，比實害犯更容易入罪，所以在不同層面也同時產生不利影響，例如大幅降低被告的防禦可能性，也大幅降低立法者原本藉由立法以指導司法者解釋 各該構成要件之機會。也因為抽象危險犯沒有犧牲者或淡化犧牲者之存在，是長期以觀，抽象危險犯會傷害、降低不法（Unrecht）的可辨識性與可察覺性（註一）。因此，將刑罰前置化的立法設計是需要謹慎的，為通過比例原則的試煉，有必要檢驗「不前置處罰會來不及保護法益」的真實性。就本件而言，因為與兒童及少年為性交易，強制兒童及少年為性交易，或引誘、容留、媒介、協助兒童及少年為性交易之行為，現行法皆已有刑罰制裁之規定，故是否有必要另外設計抽象危險犯，將刑罰制裁擴張至言論層次，相信會有仁智之見。主管機關提供本院資料，充其量只說明系爭規定對保護兒童及少年免於從事性交易之目的之達成是有效的，對是否「不前置處罰會來不及保護法益」之疑惑，未能提供有說服力之解答。惟衡諸保護兒童及少年免於從事性交易，乃普世價值，為重大公益，而傳布以兒童及少年為性交易之訊息屬較低價值之言論，本席願採較寬容之審查態度。參酌主管機關所提供過往雛妓氾濫之資料，就立法者有關「不前置處罰會來不及保護法益」之事實認定，本席認為應係合乎事理，可以支持的。

三、抽象危險犯基本上是對有發生實害之危險的擬制，因此是不許針對「不會發生危險」舉出反證以排除犯罪之構成的。如果可以反證推翻的話，抽象危險犯就變成具體危險犯，而兩者是明顯有別的犯罪類型。是倘能證明設計為容許以反證推翻犯罪構成之具體危險犯，即足以達成保護法益之目的，則抽象危險犯的設計即難逃違反比例原則之指摘。惟判斷未必容易。例如在德國，因酒醉或使用麻醉物，已無能力安全行車而仍開車者，不問有無實害發生，一律處以刑罰，不容許反證推翻，一般並無異議。至縱火罪，倘無鄰宅，並已確定無人在場，是否可以此反證推翻犯罪之構成，學說則產生爭議（註二）。以本件而論，如行為人所傳布訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人，是否應允許以反證推翻？由於既已採必要之隔絕措施，可以避免兒童及少年接觸該訊息，當無使兒童及少年為性交易之危險，是要求予以除外不罰，並非無據。惟亦有擔心不怕一萬，只怕萬一者，認為再有如何之隔絕措施，仍無法百分之百排除兒少接觸之可能性，是為防杜僥倖，仍以一律處罰為當。不同看法導致系爭規定合憲與否之不同命運，究以何見解為當，司法者當有形成更明確審查基準之必要。

本件多數意見認為行為人只要採取必要之隔絕措施，即得免罰。理由是既然已採必要之隔絕措施，「使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不具有使兒童及少年為性交易對象之危險，自不在該條規範範圍之內」。顯然，多數意見是訴諸立法意旨，將系爭規定直接以具體危險犯視之。姑不論此番立法意旨之解讀是否過於一廂情願，是否妥適，就此例外情形不罰之結論而言，本席認為是正確的。因系爭規定無異於禁止任何促使人為性交易之廣告，則連促使成年人與成年人間為性交易之廣告，亦在本條刑罰處罰之列，業已遠遠超出兒少條例保護兒童及少年之規範目的。況成年人間自主之性交易行為，根據現行法固仍屬不法之行為，惟充其量亦只是構成違反社會秩序維護法（第八十條）之秩序犯，並不構成犯罪。是促使成年人間為性交易之廣告倘構成犯罪，會造成實際行為不構成犯罪，鼓吹該行為之言論卻構成犯罪的荒謬現象，其荒謬猶如對預備行為之處罰重於已實施行為之處罰，違背體系正義至為顯然。是本席認為系爭規定因涵蓋過廣而難謂與比例原則暨平等原則無違。多數意見顯然也意識到系爭規定因涵蓋過廣，將導致違憲結果，才對其作合憲性的目的限縮解釋，將已採必要隔絕措施之成年人間性交易廣告排除於系爭規定之適用範圍。惟本件作成合憲解釋是否妥適，如下述，非無疑慮。

四、如本席所指出，就已採必要隔絕措施之成年人間性交易廣告排除於處罰範圍之外之結果言，本席是持肯定立場的。惟以合憲性解釋途徑達此目的，本席擔心有違反權力分立之虞。本席於本院釋字第585號解釋部分不同意見書曾指出，合憲解釋固然可以勉力維繫住法律之合憲性，然適用合憲解釋原則仍有其界限，例如不得逾越文字可能合理理解的範圍，並不能偏離法律明顯可辨的基本價值決定或規範核心。如果逾越立法的基本價值決定或規範核心，強賦予法律明顯非立法者所欲之內容，再宣告其合憲，這種解釋方式，與其說是出於對立法者意志儘可能最大的尊重，倒不如說是司法者僭越立法者地位立法，與對立法者的善意強暴無異，在此情形，反而是直接宣告其違憲，讓立法者有機會重新思索，或選擇作進一步修正，繼續追求其原始的立法目的，或選擇改弦更張，以嶄新思維另立新法，才是對立法者的真正尊重。就本件言，立法者明顯係將系爭規定設計為抽象危險犯，抽象危險犯之設計無疑構成系爭規定明顯可辨之基本價值決定或規範核心，今多數意見經由合憲解釋途徑將其更改為迥然有異之具體危險犯，實難脫逾越 合憲解釋界限之指摘。

五、最後，姑且不論多數意見是否逾越合憲解釋界限，就多數意見所指出，「惟檢察官以行為人違反上開法律規定而對之起訴所舉證之事實，行為人如抗辯爭執其不真實，並證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息接收者僅限於十八歲以上之人者，----自不在該條規範範圍之內」等相關內容，是否違反無罪推定原則，本席認為有進一步澄清之必要。依本席之見，欲對行為人定罪，檢察官至少應證明（１）行為人所傳布之訊息，以兒童及少年性交易或促使兒童及少年為性交易為內容，或證明（２）對非以兒童及少年性交易為內容之性交易訊息，有可能使兒童及少年得以接觸到。至所謂「行為人應證明」其已採必要之隔絕措施云云，應僅止於指行為人針對其已採必要之隔絕措施之抗辯負有「提出證據之責任」（burden of producing evidence），也就是主觀舉證責任，並不及於說服責任（burden of persuasion），也就是客觀舉證責任。蓋有利於被告的抗辯事由（affirmative defenses），被告自己知悉或掌握得最清楚，由其負證據提出之責任（註三），較能夠使爭點單純化，並提升訴訟程序之效率。至於行為人就有利之抗辯事由提出證據後，該有利抗辯事由存在與否依然不明時，就此事實不明之不利益究應由控方或辯方承擔？換言之，抗辯事由的說服責任（客觀舉證責任）該由何方負擔？美國法院實務曾有不同見解（註四），我國最高法院近年裁判則傾向有利於被告之見解，例如九十四年台上字第七一六九號判決即指出，「刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於『不自證己罪原則』，既無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪。」本席除根據無罪推定與不自證己罪支持最高法院上開見解，另一考慮是，一般而言，立法者很容易利用文字之操控，將犯罪構成要件轉為有利之抗辯事實要件，藉以減輕控方之舉證負擔，而使辯方承擔更多舉證之不利益，則堅持由辯方就有利抗辯事由亦負擔客觀舉證責任，自非妥適。以本件事實為例，假設立法者決定修改系爭規定，將內容不涉兒童及少年性交易，且有必要防護措施之廣告排除於處罰範圍之外，他有可能選擇「檢察官以行為人未採必要之隔絕措施，致使十八歲以下之人得以接受性交易之訊息」等之文字，也可能選擇「行為人如抗辯檢察官起訴所舉證之事實不真實，並證明其所傳布訊息，已採必要之隔絕措施」之文字，前者情形，就表示「未採必要之隔絕措施」屬犯罪構成要件，應由檢察官負主觀、客觀舉證責任；後者情形，至少就字面言，很容易令人解讀為有利之抗辯事實（例如阻卻違法事由），而變成由辯方負客觀舉證之責。是在界定為犯罪構成要件，或有利抗辯事由，純繫乎立法者一心之情形下，實不宜要求由行為人就有利抗辯事實之存在負客觀舉證之責。

縱有人堅持檢察官就犯罪構成要件之存在，負主、客觀舉證責任，行為人則就有利之抗辯事由負主、客觀舉證責任，根據該主張，仍難獲致本件之行為人應就「已採必要隔絕措施」之事實負客觀舉證責任之結論。蓋本件多數意見基於合憲性的目的限縮解釋，已指明兒少條例第二十九條乃在「限制人民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息」，則在此範圍以外之「散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息」行為，核非兒少條例第二十九條所禁止之犯罪行為。此與殺人罪乃刑法所禁止之犯罪行為，但得因正當防衛而阻卻違法，故檢察官僅須證明殺人行為之存在，而由行為人就正當防衛要件之存在負主觀與客觀舉證責任之情形，無法相提並論。是倘認為多數意見所稱「行為人證明已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人」，亦包括客觀舉證責任在內，無異是要求行為人自行證明犯罪構成要件不存在，此違反「不自證己罪原則」及「無罪推定原則」甚鉅，當非多數意見之本意。

緣聲請人蕭○煒、高○洋、姜○輝為違反兒童及少年性交易防制條例案件，王○傑為妨害風化案件，認確定終局判決所適用之兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定有牴觸憲法第十一條及第二十三條等規定之疑義，分別先後向本院提出解釋憲法之聲請；另臺灣高雄少年法院法官何明晃為審理兒童及少年性交易防制條例案件，亦認其所應適用之兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定有相同牴觸憲法之疑義，乃聲請本院解釋憲法。本院大法官茲就上開聲請案件併案審查系爭規定有無違反上開憲法規定之意旨，而作成本號解釋。

多數意見以目的限縮解釋之方法，將系爭規定適用之範圍予以限縮，而認系爭規定尚無與憲法牴觸。然本席認為系爭規定即使採取目的限縮之解釋方法限縮該條適用之範圍，系爭規定仍不符憲法第二十三條之比例原則，牴觸憲法保障言論自由之意旨，而屬違憲之規定。爰提不同意見書如下：

一、兒童及少年防制條例第二十九條規定之目的與實際執行產生落差現象之檢討。

維護兒童及少年身心健康與發展健全人格之機會，為國家對國民之基本保護義務。保護兒童及少年免於從事任何非法之性活動，更為普世價值之基本人權，國家應有積極建立制度之保護義務。兒童及少年性交易防制條例係為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件而制定（同條例第一條參照），對於維護兒童及少年身心健全發展與基本權利之維護，誠屬重要規範。而同條例第二十九條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」其立法意旨係在阻斷兒童及少年接收以性作為交易客體之訊息，進而防制兒童及少年性交易的發生。係為維護重大法益所制定，目的自屬正當，而毋庸細究。本案所爭議者，乃在該條規定之手段（包括經由法定構成要件所規範禁止之行為與對其之處罰）是否因規範過廣而將不應予以處罰之行為予以處罰，是否因對違反本條規定者之處罰過重，而不符憲法第二十三條規定之比例原則。

本案聲請人之一，何明晃法官為臺灣高雄少年法院法官，以保護兒童及少年為職責，如從目前我國現實社會仍有雛妓存在之事實，兒童及少年遭性剝削之情形嚴重，從儘可能讓系爭規定發揮保護兒童及少年之功能著眼，應會支持系爭規定之手段才是。何以其仍主張系爭規定違憲，而聲請本院解釋，自有深究之必要。何明晃法官於其聲請書中，從實務運作結果分析，系爭規定含有諸多規範上之疑義，包括：(1)系爭規定立意雖善，然因刑法規定有其特性與限制，若未謹慎使用，將反受其害，未必能夠達成立法目的。(2)由於系爭規定之立法技術不當，間接導致許多員警動輒運用公權力，專注在網路聊天室或網站中，以守株待兔或引誘方式，將一時好奇之訊息張貼者加以逮捕、移送，其中不乏涉世未深之少年，而真正有意規避者，則往往逍遙法外，長此以往，反使犯罪偵查發生排擠作用，對於社會秩序之維護助益有限。(3)司法實務對此類案件多判處短期自由刑，再予易科罰金或給予緩刑之宣告，如此，短期自由刑之流弊亦伴隨而至。(4)系爭規定有違反憲法上之比例原則，及牴觸憲法所保障之言論自由等。 (註1)

上述質疑之部分原因應係屬執行不當或解釋適用法律不當所生之問題，諸如警察業績考核制度所造就之執法文化，或者法院於具體適用系爭規定之際，僅著眼於客觀構成要件之合致，未能衡諸系爭條例之整體立法意旨而為判決等因素。凡此，當非司法釋憲所能管轄及解決之問題。惟若係因法律規定不明確所致，則本案應予重視並予審查。

且若由違反系爭規定案件裁判結果之實際統計數據來看(註2)，不僅以該法處罰以營利為目的而媒介性交易之案件數極低(註3)，絕大多數的案件所處罰之對象僅止於單純刊登訊息之行為，且判決有罪案件中，宣告六個月以下有期徒刑者為最大宗，大多又得易科罰金及同時宣告緩刑(註4)，司法實務運作結果的確相當程度地反映了如前開何明晃法官所言之系爭規定本身之缺陷，亦即立法者對於系爭條文所規範之行為而給予的評價（五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金），並未獲法院實務之認同，二者之間存有極大的落差；而伴隨著大量短期自由刑的宣告，刑罰之威嚴亦有減損之可能與危險。而法院實務所以會對此類案件多判處短期自由刑，再予易科罰金或給予緩刑之宣告，應係法官認系爭規定所規定之刑罰與實際違反該條規定行為之處罰，並不相當所致。而刑、責之不相當，即與憲法第二十三條所規定之比例原則有違，而有違憲之可能。

二、多數意見雖以目的限縮解釋之方法，將系爭規定適用之範圍予以限縮，系爭規定仍不符憲法第二十三條之比例原則，而與憲法保障言論自由之意旨有所牴觸。

多數意見認系爭規定以目的限縮解釋之方法，將系爭規定適用之範圍予以限縮，系爭規定即不牴觸憲法。故多數意見主張「行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不在該條規定規範範圍之內。」然本席認為系爭規定即使採取目的限縮之解釋方法限縮該條適用之範圍，系爭規定仍不符憲法第二十三條之比例原則，牴觸憲法保障言論自由之意旨，而屬違憲之規定。

（一）多數意見雖採目的限縮之解釋方法，限縮系爭規定之適用範圍，惟其解釋並未減少對言論自由之限制。

按系爭規定之文字內容為「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」暫且不論該條規定是否符合法律明確性原則，亦不論立法者立法技術是否妥當，就該條文義解釋，其所擬規範者係任何人以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以促使人為性交易之訊息之行為；條文規定之「引誘、媒介、暗示」均屬立法者就所欲規範之「促使」人為性交易之行為態樣例示。而多數意見認該條係「以科處刑罰之方式，限制人民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息」。是依其解釋，系爭規定在規範以下三種類型之言論或行為：(1) 傳布任何以兒童及少年性交易為內容之訊息；(2)促使兒童及少年為性交易為內容之訊息；及 (3) 向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息。準此，則於上述第一種類型言論之情形，多數意見應認為任何人只要「傳布任何以兒童及少年性交易為內容之訊息」，即屬足以促使人為性交易之訊息，而得以系爭規定處罰之。

惟以兒童及少年性交易為內容之訊息，與足以促使一般人為性交易之間並不具有必然性，若未同時強調該訊息尚須係「足以使人為性交易」者，則依據多數意見解釋之結果，系爭規定之規範範圍即有過廣之嫌。雖然多數意見於解釋理由書中，言及「其他描述性交易或有關性交易研究之言論，並非直接促成使人為性交或猥褻行為，無論是否因而獲取經濟利益，皆不屬於促使人為性交易之訊息，自不在兒童及少年性交易防制條例第二十九條規範之範圍」，然其意旨並非清楚。即使所言之「其他描述性交易或有關性交易研究之言論」，包括描述兒童及少年性交易或有關兒童及少年性交易研究之言論在內，仍有相當多其他類型言論並未在排除於不適用系爭規定之範圍，例如文學、政治主張等類型(註5) 。是多數意見對系爭條文之解釋，因認「以兒童及少年性交易為內容之訊息」屬系爭規定所規範之範圍，凡符合此一要件者，不論是否引起促使人為性交易之危險，即構成系爭規定處罰之對象，則其結果無疑反而擴大對言論自由之限制，並違反憲法保障言論自由之意旨。 (註6)

（二）系爭規定雖經多數意見採目的限縮之解釋方法，限縮其適用範圍，仍不符法律明確性原則。

基於法治原則，涉及限制人民權利之法律，應符合法律明確性原則，以確保法律具有預先告知之要件，使受規範者對法律有預見可能性。而刑罰係以國家強制力為後盾，且動輒剝奪人民生命、自由及財產權利之制裁手段，自應以嚴格之標準要求其規範內容之明確性，此即「罪刑法定主義」作為刑法規範基本原則之根本意義所在，本院釋字第五二二號解釋對此已有明確闡釋。 (註7)

系爭規定雖經多數意見限縮其適用範圍，惟其規定仍以「足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易」為構成要件，其中所謂「『足以』引誘、媒介、暗示」與「促使」等語，係立法者基於社會生活事實複雜性與立法技術之考量，而運用不確定法律概念作為規範方式。惟不確定法律概念之使用，須符合意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認等要求，始與法律明確性原則無違。此係本院一向之見解，迭經解釋在案。從文義解釋而言，系爭條文中「引誘、媒介、暗示」皆係達成「促使」之手段類型，因此，系爭規定所欲規範之行為，係傳布足以促使人為性交易之訊息。然而，所謂「足以促使」之意涵究何所指，有無客觀、一致之認定標準，不僅一般人難以明確掌握，即使司法實務亦常有將凡與性交易可能有關之言論，即認係屬於「足以引誘、媒介、暗示」而促使人為性交易之言論，而以系爭規定予以處罰之例，致人民有關性交易言論動輒得咎。是依系爭規定，何種與性交易有關之言論屬該規定所規範之範圍，非受規範者所得具體預見，不符法律明確性原則。且司法實務對於構成要件合致之解釋寬嚴不一，雖未必有執法不公或濫權之情事，仍徒增法官在認事用法上的分歧與困擾。

法律明確性之要求同時亦在維護法律之安定性，並防止執法者恣意曲解法律而有執法不公之濫權情形，此亦為正當法律程序所要求。若法律規定不夠明確，最顯而易見之後果即為漫無標準之執法。

從本件釋憲聲請書中所提出之分析，可以發現系爭規定確已在實務運作上出現任意性執法之流弊，致受處罰者多為涉世未深之少年，而專業之色情業者，卻往往逍遙法外。此等流弊，乃基層執法單位為求表面成效選擇性執法之後果。而該條之文義不清，正是助長此等現象之主因之一。而法院實務對此類案件多判處短期自由刑，再予易科罰金或緩刑宣告之現象，亦顯示法院即使對被告之行為是否應科與刑罰有所懷疑，卻礙於系爭條文之涵攝範圍寬廣，故以輕刑之方式處理。是從實務執行情形，即可佐證系爭規定不符法律明確性原則，而屬違憲之規定。

又若欲以法律限制言論自由，則尚須慮及對於公民社會一般言論所造成之效果。網際網路之開放特性，早已使其成為一般庶民對公眾事務發言之最佳管道，原為民主社會不可多得之言論平台。但正因其開放之特性，使言論之發生原點與最終之接受者之間，存在多元且多層次之中介傳播者，例如學校之各級單位，網路聊天室之站長、室長，討論區之站長、版主等等。此等中介傳播者多數不僅缺乏法律專業知識，亦無傳統媒體編審人員之經驗。則在從事司法實務之人業已對系爭條文之解釋發生強烈疑義之際，又如何期待上述中介傳播者得以毫無刑責相繩可能之疑慮，而不進行過度之言論監控？此等寒蟬效應，有悖於健全言論自由發展之精神，實非吾人所樂見。

(三) 系爭規定雖經多數意見以目的限縮之解釋方法，限縮其適用範圍，於法律規範之體系正義，仍有未符。

刑罰係國家最嚴峻的權力作用，因而不免具有制裁、嚇阻犯罪之形象，惟刑罰本身並非即為目的，刑法第一要義不在於炫示其威嚴，而在彰顯法律所承認並加以保護的利益。法益之保護才是刑法存在目的，就侵害法益行為予以處罰，刑罰始具正當性。 (註8)惟對侵害法益行為之刑度，應依法益受侵害程度之差異而有區別；故刑法規範應以法益侵害之密度為基準，對侵害法益之行為給予適當之評價。是就兒童及少年性交易防制條例之規範體系而言，第二十二條至第二十八條規定之要件包括對未滿十六歲或未滿十八歲之人為性交易、性交或猥褻之行為，在文義解釋上，該等規定均係針對侵害未滿十六歲或未滿十八歲之個人利益而為處罰，為保護個人法益之刑罰規定；但系爭第二十九條規定之要件並無年齡身分上的限制，從此一差異性出發，明顯得知系爭規定所欲規範者，並非侵害特定兒童或少年個人利益之行為，而是助長性交易風氣之行為，將對不特定兒童及少年之個人利益造成侵害之危險。(註9)立法者就系爭規定所欲防範之危險，規定了五年以下有期徒刑、得併科新台幣一百萬元以下罰金之刑度；然若將之與同條例第二十二條所規定之與兒童少年性交易實害犯相較，該條第二項規定十八歲以上之人與十六歲以上、未滿十八歲之人為性交易者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金，二者相較，明顯可知系爭規定之刑度遠高於前開第二十二條第二項規定。因刑度規定與法益侵害程度實為一體兩面的關係，於上開規定，立法者所為法益侵害及行為評價之權衡，顯係認為形成危險比發生實害更具有法益侵害性，致於處罰規定有如此之評價。其結果法益衡平考量上輕重失序，有違體系正義。 (註10)

是以，即便多數意見以目的限縮之解釋方法，限縮系爭規定之適用範圍，但仍無法解決系爭規定在法益保護上之不均衡，以及所形成之個別立法與整體法律體系規範間之衝突，若要嚴格貫徹立法者在系爭規定所預設之行為評價，勢必將造成因法益權衡失序所導致之不平等現象。 (註11)

（四）在目前可行的資訊科技下，為阻斷兒童及少年接收以性交易為內容之訊息，不分傳布媒介之特性或類型，一律以刑罰處罰及限制人民傳布任何以兒童及少年性交易或促使其為性交易內容之訊息，並非合於憲法第二十三條比例原則之侵害較少之必要手段。

系爭規定之立法目的係在阻斷兒童及少年接收以性作為交易客體之訊息，進而防制兒童及少年性交易的發生。惟兒童與少年之所以會認知性交易之存在，並非僅有系爭規定所擬禁止之表意行為一途。故以系爭規定處罰禁止該表意行為，並無法完全阻斷兒童及少年接收以性作為交易客體之訊息。況以阻斷兒童及少年接收以性作為交易客體之訊息，作為防制兒童及少年性交易發生之手段，係採取使其無知之消極方法，彷彿只有置兒童及少年於完全摒除以性交易為內容之訊息的無毒無菌空間，才可使兒童及少年在性心理、性觀念上的成熟度獲得建立。再者，兒童及少年對於性觀念的認知程度，隨年齡、個別心智發展狀況而有不同，對於以性交易為內容之訊息的理解及可能所受影響亦然，但系爭規定並未慮及此一差異性，而將全體兒童及少年劃一看待。是以立法者於系爭規定所採手段，並非適當之治標手段，更遑論屬於治本之方法。即使認為立法者對於達成目的之手段，應採取積極教育或消極防止之方法，司法釋憲者原則上不應質疑其合憲性；惟肯認立法者得採取消極防止之手段，仍須符合憲法第二十三條規定之比例原則。

姑且不論系爭規定所為刑、責不相當之規範，不符比例原則之要求，就手段而言，在目前可行的資訊科技下，為阻斷兒童及少年接收以性交易為內容之訊息，對於傳布媒介之特性或類型不加以區分，一律以刑罰處罰及限制人民傳布任何以兒童及少年性交易或此使其為性交易內容之訊息，亦非合於憲法第二十三條比例原則之侵害較少之必要手段。多數意見於解釋文末段言及「電子訊號、電腦網路與廣告物、出版品、廣播、電視等其他媒體之資訊取得方式尚有不同，如可嚴格區分其閱聽對象並建立分級管理制度，應由主管機關衡酌科技之發展，依比例原則隨時檢討修正」。是多數意見對於利用電子訊號或電腦網路散布或取得以性交易為內容之訊息，應與利用傳統媒介散布或取得者，異其管制方式，已有認識。且依多數意見之解釋，若目前科技發展，已有可行之資訊科技，得以防止兒童及少年經由電腦網路接收或取得以性交易為內容之訊息，而不須採取以刑罰處罰之方法直接禁止使用電腦網路散布以性交易為內容之訊息時，立法者即須檢討修正目前規定所採取之手段，否則即有違比例原則之可能。多數意見此種見解，本席完全支持。惟本席與多數意見不同者即在，目前可行之資訊科技是否已達系爭規定必須作檢討修正之程度，有不同之認識。

本席認為依目前可行之資訊科技，就電腦網路的使用而言，已經存有不必採取以刑罰處罰方法禁止散布以性交易為內容之訊息，仍能防止兒童及少年接收或取得該類訊息之方法。例如政府已推動網站與電腦遊戲內容分級制度，家長、學校可藉由具內容過濾與辨識功能之軟硬體設備，代兒童及少年選擇適宜其接收之網路資訊；又如透過數位憑證與個人身份資料庫的結合，可使網站或資訊論壇的經營管理者確認參與者之身分，藉以建構會員制模式，而非不特定人所能任意進出之的封閉型訊息交換平台，如此可阻絕兒童及少年因加入該平台而接觸到不適宜其年齡的資訊。以上僅略舉二例，均為現行資訊科技已證明確實可行之方案，即可有效地防止兒童及少年接收或取得以性交易為內容之訊息。故就電腦網路的使用而言，既存有侵害較小手段可供選擇，則採取系爭規定所選擇之手段即並非符合比例原則之必要手段。

目前電腦網路之利用已相當普及，其低成本之特性，利用電腦網路而傳布或接收以性交易為內容之訊息，已成為主要態樣。於此情形，即應定期要求立法者檢討修正系爭規定，妥善利用現有之資訊科技擬定侵害較小之手段，方屬正途。而立法者為有效管理兒童及少年接收或取得以性交易為內容之訊息，實際要如何結合與運用目前已存之資訊科技，作為管制之手段，亦須審慎為之，以避免利用科技所可能引致侵害人民基本權利之弊。

又多數意見主張「檢察官以行為人違反上開法律規定而對之起訴所舉證之事實，行為人如抗辯爭執其不真實，並證明其所傳布之訊息，並非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不具有使兒童及少年為性交易對象之危險，自不屬該條規定規範之範圍。」是否違反無罪推定原則，本席贊同許宗力大法官部分協同部分不同意見書就此部分所表示之意見，併此指明。

註解

1.請參見何明晃法官聲請釋憲書，「壹、聲請解釋憲法之目的」。在此段文字中，何法官並引用其聲請書之附件中，之附件一：臺灣高雄少年法院九十年度~九十二年度（一月至十二月）、九十三年度（一月至十月）因違反兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定，經警方移送之少調字案件裁判結果統計表、與附件二：臺灣高雄地方法院九十二年度（一月至十二月）、九十三年度（一月至九月）因違反兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定遭起訴之裁判案號、判決結果（判決主文）統計表，以為其論述之佐證。又何明晃法官聲請書，同時亦主張系爭規定牴觸憲法所保障之工作權而違憲。惟其就該部分之論述，僅簡略言及系爭規定間接造成人民工作權或職業自由之限制，尚難謂已提出客觀形成確信系爭規定為違憲之具體理由，無從為實體審查，多數意見因此就該部分即未予審理。

2.因時間短促，本席僅能以所蒐集之94年度與95年度之案件統計為例。
3.95年度台北地方法院判決違反系爭規定之有罪案件共125件，其中以該方法媒介性交易而營利之案件僅有1件，同年度桃園地方法院有罪案件為112件，其中媒介性交易而營利之案件為4件。

4. 94至95年間全國地方法院刑事第一審違反系爭規定之裁判結果統計如下（資料來源：本院統計處）：

5.例如肯認十六歲以上之人即應有決定是否從事性交易之自由、主張兒童及少年性交易應予合法化之政治主張，或如以兒童及少年性交易為內容之小說或藝術創作等。

6.憲法保障言論自由之目的之一，即在允許人民得以經由自由之言論，對現行制度提出批評檢討，進而獲取社會多數支持，俾能以符合民主程序之方式，達到變革之目標。如有主張兒童及少年性交易應予合法化之言論或主張，雖與目前法律規範者不符，其主張與直接促使人（包括兒童及少年）性交易之言論仍有不同，應給予表達及促成公眾討論之空間。

7.參見本院釋字第六一七號解釋，本席所提之部分不同意見書，有關檢討法律明性原則之部分。

8.參見蘇俊雄，《刑法總論I》，1998年3月修正再版，頁5-6。

9.參見黃榮堅，〈今夜你寂寞嗎？〉，月旦法學雜誌第42期，1998年11月，頁18-19。

10.又以刑法第二三一條之規定為例，該條規定：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。」該條規定所適用之範圍係以結果發生為必要，然而系爭規定之法定有期徒刑刑度卻與之相同，甚至併科罰金之金額亦為該條規定之十倍。

11.系爭規定於實務運作上大多皆以重罪輕判的結果收場，以94及95年度全國地方法院刑事第一審違反系爭規定案件之裁判結果為例，判決科處有期徒刑六月以下者，佔宣告有罪案件之99％以上，最重亦未有宣告逾二年以上之有期徒刑者（請參見前揭註4之統計資料）。換言之，絕大多數承審法官均認為此類案件並不足以科處二年以上之徒刑，更遑論五年有期徒刑之法定刑度。而法官之普遍判斷情形實際上反映了均衡考量法益侵害性之結果，也證明了立法者於系爭規定所為之評價實與體系正義有間。