壹、決議內容

本號決議通過新刑事判例二則，分別是92年台上字3677號判例以及93年台上字第860號判例，並且不再援用47年台抗字第123號判例。此三則案例當中，比較重要的是92年台上字3677號判例，其涉及了商業會計法七十一條與刑法第二一五條之規定，節錄內容如下：

「會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第七十一條第一款之罪，本罪乃刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用。良以商業會計法第三十三條明定：「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」倘明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本法第七十一條第一款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展。從而商業會計人員等主體，就明知尚未發生之事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責。」

貳、重要爭點

一、主要法條

1、商業會計法第七十一條：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。」

2、刑法第二一五條：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」

二、決議重點

1、商業會計法第七十一條為刑法第二一五條之特別規定，應優先適用。

2、商業會計法第七十一條為有如同刑法第二一五條般有「足以生損害於公眾或他人者」之要件，理由在於立法上認為該種行為當然足以生損害於公眾或他人，因此不待明文規定，也不必具體審查。

參、評析

學說上所稱之危險犯，可以區分為抽象危險犯以及具體危險犯。就前者而言，只要行為人一為構成要件所描述之行為，即構成客觀不法。而後者，除了該當構成要件所描述之行為外，還必須檢驗在具體情況中是不是真的危險，只有在具體個案中該行為也的確造成危險時，才會該當客觀不法。至於主觀上所認知之內容，抽象危險犯係只要行為人認識到其行為內容即足以該當主觀不法；而具體危險犯則除了認識到行為內容外，還必須對於該行為在具體個案中對於法益侵害有所認識。

然而，行為人的故意，永遠都無法脫離對於法益侵害的認知。如果行為人不知道他的行為會造成利益侵害，那麼刑法就沒有理由處罰一個人。因此，在抽象危險犯的主觀不法上，其不只要認識到其行為內容，更要認識到該行為所可能造成的利益侵害。以這樣的前提來檢視抽象危險犯之立法，我們可以發現，在抽象危險犯的立法模式上，是直接將一定的行為列為構成要件，而其在選定何種行為足以單獨列為構成要件而不容具體情況推翻的思考上，是以所謂的「典型危險行為」作為判斷的標準，因此不需考慮個別情況，這些行為就是應該要被禁止。然而在事實上，人類行為的背景十分的複雜而難以一同看待。要說哪些行為一定會製造實害，可能連立法者也難以預料。因此學說上大抵將其基礎建構在「該行為難以控制的風險」，也就是將會製造難以控制風險的行為當作是典型危險行為，而一律將其以抽象危險犯的方式立法。

在主觀上，由於人們總是按照自己對於風險的判斷來決定行為模式，如果該行為帶來的利益越大而弊害越小，那麼基於理性的選擇，人們便會實踐該行為；反之，則不會實踐。而行為人在判斷風險時，所憑據的是他個人的生活經驗，從而我們可以肯認的是在一般人生活經驗範圍內的事情，我們可以容許個人依照其一般生活經驗的認知去判斷什麼樣的行為是理性而可靠的。但是，如果一個行為所可能帶來的風險，已經超越了我們一般生活經驗所可以認知的範圍時，這個時候以個人經驗而否定一個自己陌生領域當中所可能存在之風險，並以此作為發動行為的依據，可能就不屬於容許風險的範圍。因此，在陌生的領域裡，行為人自我判斷的空間被壓縮了，而其基於一般社會教育宣導之危險判斷就已經是構成故意的基礎，從而立法者將某些會製造我們所不能控制風險的行為直接約定為危險行為，而不容許行為人自行判斷其行為的作用關係，便成了現行抽象危險犯的立法根據。

以典型的放火罪為例，其構成要件規定只要行為人放火燒毀現供人使用之住宅，即構成放火罪，儘管該房屋事實上並沒有人在內，而行為人也認識到這一點。可能有人會說：在這樣的案例假設中，行為人既然知道房屋內並沒有人，何來利益侵害之認識？其實，就放火行為來看，當行為人點火讓火勢獨立燃燒之後，火要怎麼燒以及它要燒到多廣都已經不是行為人所能控制的事情了。況且以現在的社會住宅密集度來看，都市裡的房子總是蓋得十分密集，而且一棟大樓裡，往往不只一間住戶，因此要說行為人確定該房屋內沒有人，那麼其他房屋也還是會有人在，而且也因為如此高的住宅密集度，一旦火勢蔓延起來，就是好幾間房屋接連受害，行為人如何能肯定在這樣的情況當中，完全不會有法益的侵害呢？恐怕這已經不是我們日常生活一般經驗所能夠告訴我們的了。因此，只要我們認識到「當火勢獨立燃燒時，它的範圍會有多廣，以及火勢會有多大都不是我們所能控制」這樣一件事的時候，我們就不能夠以「我不知道火會燒成這樣？」作為阻卻故意的理由。正因為我們不知道，所以我們不能夠以自我的判斷認為該行為沒有風險而為之。
回到本決議，商業會計法將業務上登載不實之行為規定為抽象危險犯的模式，只要商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，即構成本罪，而刑度為五年以下之有期徒刑。讓我們想像一個情況，如果一個負責處理會計事務之人員，明明知道發票之金額與欲報帳之金額不符，卻仍為登記，但是事後該位人員也沒有交出該帳冊，而僅是將其鎖在保險櫃內而沒有動它。如果依照商業會計法之規定，該位處理人員必須面對五年以下有期徒刑之處罰。然而，記載不實事項於帳簿上是否真是超出我們一般生活經驗而沒有辦法自我判斷其風險大小？恐怕不是，因為如同上例，風險並不會因為會計從業人員一登載不實，馬上就會有我們所不能控制之損害發生。縱使該不實記載真的會影響到大眾對於商業財務之信任，那麼至少在行為的分解上，還必須要有行使或交付、公開該帳冊之行為，才可能影響大眾對於商業財務之信任。因此我們可以說，至少在登載不實階段，依照我們一般生活經驗，只要我不要將這本帳冊公開，就不會有任何的侵害發生。

況且商業會計法並未就帳冊上之事項作任何限縮規定，可能連行為人故意將他人名字記載成同音之不同字之輕微而無關緊要之事項，都會構成本罪！問題是，這樣的行為到底是造成了什麼樣的侵害？因此，要將會計上業務登載不實行為當作是典型的危險行為，而不容許我們自我判斷風險高低，可能還有一大段距離。如此一來，以刑法強加規定不得在會計業務上登載不實，也許在某程度上真的可以促進企業資本形成之立法目的，但是同時我們卻犧牲了刑法的基本原理。

肆、筆者的話

同學們在閱讀刑法時，千萬不可遺漏實務見解，而那麼多的實務見解該怎麼選擇，從決議下手是個不錯的方向。其實危險犯的立法一直都是我國刑法上的大問題，因為如果真的以典型危險行為去檢驗現行刑法規定為抽象危險犯之犯罪型態，恐怕會導出大多數的法條都無法通過檢驗的結論。本文藉著今年第十七次的刑庭決議，簡單的介紹一下危險犯的立法模式，希望同學在閱讀本文後，可以繼續閱讀相關的文獻，以完整的了解危險犯的規定。這對於同學們在學習超個人法益之犯罪類型時對於犯罪內涵之掌握有莫大的幫助。

伍、相關參考資料

1、黃榮堅，論行為犯，收錄於刑罰的極限。

2、黃榮堅，基礎刑法學(上)，2006年版，危險故意部分。