撰　文／吳流明老師

學經歷／台灣大學法律研究所

律師高考及格

壹、案件梗概

引起濫權監聽疑雲的案件，乃源於 2010 年 7 月所爆發的集體法官貪瀆案，特偵組於其中一位陳榮和法官住處，發現有本案以外的不明金錢，即另行簽發他案為偵查，因查無貪污對價，即予以簽結，並發交給台北地檢署，以查其是否有涉及財產來源不明罪。而特偵組在查緝此案外案時，又發現立委柯建銘涉嫌介入關說假釋案，並查有不明資金流向其帳戶，即向台北地院聲請對柯建銘為監聽，但查無實證，就此案又為簽結。惟在執行監聽的過程中，又發現法務部長、台灣高等法院檢察署檢察長涉嫌接受立法院長王金平為立委柯建銘所涉及的全民電通案關說，以請求承辦檢察官針對更一審的無罪判決不為上訴，致使全案因此無罪確定。只是就此部分，特偵組亦查無貪瀆情事，又為簽結，而將法務部長函送監察院、台灣高等法院檢察署檢察長則移送檢察官評鑑。

在組織上，檢察署雖隸屬法務部，但法務部長對於檢察體系卻只能為行政之監督，對於具體個案並不能為干預。而依據法院組織法第 63 條第 1 項，檢察總長乃有統轄全國檢察署之權，並基於同法第 64 條及檢察一體原則，對於檢察官具體個案，亦有親自處理或將案件移轉給其他檢察官偵查之權。這也意謂，檢察總長就犯罪訴追而言，乃具有最高的指揮權，若再考量最高檢察署所設立，用來對抗高層公務員貪瀆犯罪的特偵組，亦受其直接指揮下，檢察總長權力之大，已不言可喻。也因檢察總長的位高權重，在 2006 年，立法院修正法院組織法時，才於第 66 條第 8 項規定，檢察總長由總統提名且經立法院同意，並藉由四年任期及不得連任之明文，以來抑制與保障檢察權的獨立行使。而檢察總長雖由總統提名與立院同意任命，惟一旦上任，就犯罪偵查與訴追來說，並無須聽命於總統或立法院，致無所謂上官可言，只能謹守法律的界限而來行使其職權。故對特偵組可以從調查法官貪瀆案為開始，而藉由案外案的偵查方式，不斷擴線監聽，甚而恐嚇承辦檢察官等等的濫權違法行徑，身為最高檢察首長的黃世銘，未能為制止，實已有失監督之責。更可議的是，檢察總長還將原本應該保密的偵查資訊向總統為報告。如此的作為，不僅已嚴重破壞檢察權的中立性致讓人有為政治服務之感，更觸犯通訊保障及監察法第 27 條及刑法第 132 條的洩密罪，此顯已非送檢察官評鑑，即可為了事。只是於檢察總長仍在其位下，下級檢察官是否敢於偵查，恐得打個大問號。所以，特偵組從一開始在調查法官貪瀆案，卻又爆出案外案，致使原初的貪瀆案已變得不重要，而將重心完全擺在最後不能成罪的關說案。此種即便從形式來看，就已暴露出特偵組的偵查專業出現很大問題，更遑論從實質層面來檢討其合法性。我國刑法並無所謂關說罪存在，故嚴格來講，關說並不能算是一種法律概念，而僅是在陳述一種事實與情況，至於關說是否違法，甚或犯罪，仍無法一概而論。如依據公務員服務法第 15 條，公務員針對主管事務，是不得有請託或關說人事之情況。又如公職人員利益衝突迴避法第 8 條，公職人員亦不得就私人利益為關說。諸如此類的關說，雖有違法，卻頂多為行政懲戒，但若在關說或請託時，向公務員為利益或金錢的給付，就會涉及刑法的貪污重罪，自不在話下。所以，將關說等同違法或者犯罪的說法，實屬過度簡化了問題，尤其在政府公開招標的場合，依據政府採購法第 16 條第 1 項，甚至還允許以書面或作紀錄的方式為關說，凡此規定，正可突破關說即等同於不法的迷思。

貳、他案的他案監聽

就此案的過程來看，特偵組乃是針對陳榮和法官的不明財產部分，以簽分 100 年特他字第61號為偵查開始，並以此案由向法院聲請監聽票。只是在此案查無貪污不法後，竟意外監聽到立委柯建銘為他人關說之案件，令人驚訝的是，特偵組就此部分，並未再簽分他案，而是直接以原本的特他字第 61 號案，向法院聲請對柯建銘的監聽，並從此監聽中發現全民電通的疑似關說案，再以同樣案由向法院聲請對承辦檢察官的監聽票。

如此的監聽歷程，已暴露出了特偵組在查此案時，並非以案件為單位去聲請監聽票，再加以法院亦未能嚴格把關，就讓特偵組可以不斷擴線，不斷以案外案的方式來開花結果，以取得其所想要之資訊。也因此，如此的偵查手段已非僅是他案監聽的問題，而是瑕疵更為嚴重的他案之他案監聽。

就王金平等所涉及的關說案來說，就算真有其事，在無任何金錢往來的情況下，實也無成立貪污罪之可能。唯一比較可能成立者，只在於關說者，是否以其職務上之權力，而來迫使承辦檢察官對本來應為上訴的案件而不為上訴，致涉及刑法第 125 條第 1 項第 3 款的濫行不為上訴罪。只是讓一般人難以理解的是，已經法院判決無罪，為何特偵組就認為檢察官不上訴，一定有問題呢？就全民電通案而言，第一、二審法院以柯建銘違反商業會計法第 71 條第 5 款，利用不正方法致生登載不實罪，判處六個月。在當事人上訴後，最高法院發回高等法院更審，並為無罪判決。既然如此，基於雙重訴追禁止及訴訟經濟，檢方理應不為上訴才是，但證諸現實，類此輕罪情況而為上訴者，幾已成為通例，致為人所詬病。也因此，立法院才在 2010年通過刑事妥速審判法，以來嚇阻濫行上訴的情事一再發生。只是在此案中，被告所涉及的違反商業會計法之罪，雖屬於刑法第 41 條第 1 項，得易科罰金的輕罪範疇，但因此罪的法定刑上限為五年，致不屬於刑事訴訟法第 376 條第 1 款，最重本刑在三年以下，不得上訴第三審的案件。再加以此罪亦不在此條文第 2 款至第 7 款所列舉，即竊盜、侵占、詐欺、背信與贓物罪等，不得上訴最高法院的範疇，這讓檢察官有相當大的裁量權，濫行上訴實就難以避免。而目前雖有刑事妥速審判法來防止檢方的濫訴，但根據此法第 8 條，案件必須在起訴後超過六年，且曾發回更審並有兩次以上無罪判決的情況下，檢察官才不得上訴。依此而論，如全民電通案，因繫屬時間尚未超過六年，且只有更一審判無罪下，檢方或會基於面子、或基於考績的壓力，仍會不顧一切為上訴。如此的規定，不僅使人權保障無從落實，也等同是由檢察權來阻礙判決的確定，致嚴重破壞司法權該有的安定性。

參、他案監聽的合法性

由於監聽涉及人民隱私權的侵害，故依通訊保障及監察法第 5 條第 1 項，得向法院聲請監聽票的情況，僅限於法定刑在三年以上，或屬於貪污、金融或組織犯之類的重罪。同時，偵查機關對於監聽的手段，一定得遵守補充性原則，即監聽應是偵查的最後，而非最優先手段。至於監聽期間，根據通訊保障及監察法第 12 條第 1 項，每次以不超過三十日為原則，並須在監聽完畢後，依同法第 15 條第 1 項的規定，將此訊息告知受監聽人。凡此規範，正在防止偵查機關可能的違法濫權。

由於監聽必然會涉及到非涉案的第三人，又具有不可預測性，因此，即便是合法取得監聽票的場合，亦可能意外獲得他案的犯罪事實，此在學理上被稱為「偶然監聽」。

而雖依通訊保障及監察法第 5 條第 5 項，違法取得的監聽內容及衍生證據，不得採為證據，惟於此種情況，偵查機關乃基於合法監聽所得的另案證據，就無法依此條文來直接否定其效力。而依美、德等國的司法實務，針對此情況所得監聽內容的合法性，須依據個案為衡量其是否具有證據能力。至於其標準，此他案仍須限定在得為監聽的重罪範疇，以來防止偵查機關「一票通吃」的情事發生。此外，對於他案取得的證據，是否能為法庭證據，法官仍須於犯罪控制與人權保障間為比例原則的權衡。而須注意的是，若偵查機關向法院於聲請對 A 案為監聽時，其目的乃在對 B 案的犯罪證據取得，此在學理上被稱為「他案監聽」，由於偵查者於一開始，即為規避通訊保障及監察法的規範，致屬於脫法行為，因此所取得的證據，不管是 A 案，還是 B 案，皆不得採為證據。之所以要如此嚴格的原因無他，正在於執法者的權力濫用，而須一概否定，致與偶然監聽所得者有不同的處理。

雖然在學理上，偶然監聽與他案監聽有所區別，但由於兩者的差別，僅在於偵查者的內心，於現實面，恐難以為區分，此次關說案的監聽，正凸顯出此種困境。不過，即便認為特偵組非為他案監聽，但因此取得的另案資料，由於並非監聽到關說案當事人的對話，而是從他人通訊的內容中，得知立法院院長、法務部長與檢察長有關說之情事，此種證據也只能說是一種傳聞（hearsay evidence），實連提出於法庭的機會都沒有，更遑論有任何證明力可言。而從此過程中，亦已暴露出監聽之弊，即在長期監聽下，執法機關只會選擇對被告不利的片段，實難以證明事實，亦帶有執法機關對於證據採擇的高度選擇性。

所以，就此疑似關說案的過程來看，已經突顯出現行偵查機關濫用監聽之弊，如何有效抑制，即成為當務之急。最高法院 97 年台非字第 549 號判決要旨：「實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該法修正前、後第五、六、十一條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為『另案監聽』、『他案監聽』者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第一百五十二條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現『另案應扣押之物』，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為『另案扣押』）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。又九十六年七月十一日修正公布之通訊保障及監察法第五條第五項、第六條第三項均

規定『違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。』依上開二項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依『舉重以明輕』之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力。」

肆、監聽法制必須全面檢討

依據通訊保障及監察法第 5 條第 1 項，司法警察或檢察官只在有事實足認被告或犯罪嫌疑人犯有重罪，且有危害國家安全或社會秩序而情節重大，並不能或難以其他方法蒐集證據時，才得向法院聲請監察票之核發。如此的規定，看似嚴謹，卻因法條用語過於空泛與不確定，致仍有相當大的裁量空間，尤其若以目前核准監聽票的比率超過八成來看，就易讓人有法院只是檢警機關的橡皮圖章之感。

其次，關於監聽期間，依通訊保障及監察法第 12 條第 1 項，一次最多雖僅三十日，卻無延長次數的限制，若法官未能嚴格把關，偵查機關就可能對被告為無限期的監聽，人民的隱私權將因此被挖空。又執行監聽的司法警察，雖須向法官為定期報告，以期能有效防止監聽遭濫用，惟此種法院監督乃屬被動，能產生多少抑制作用，實得打個大問號。更可議的是，根據通訊保障及監察法第 16 條第 1 項，竟將檢察官亦列為監督者之一，則在其可能是監聽票聲請者的情況下，如此的設計，不啻是球員兼裁判，致不可能產生抑制濫權的效果。

至於監聽所得的資料，原則上是不得提供給他機關或個人使用，惟依通訊保障及監察法第 18 條，卻又明文，若有符合他罪或法律另有規定等之場合，仍例外可為提供。如此的規定，由於用語模糊與廣泛而有使例外變原則之虞，更有違目的外使用禁止之原則，致難防止偵查機關僅聲請一張監聽票，卻通吃所有案件的情事發生。尤其在一票通吃且長期監聽的情況下，所得的資訊必然非常的龐雜，但執法機關只會提出對告不利的部分為證明，這不僅是片段之詞，更屬一種恣意選擇，致難還原真相。此次特偵組的作為，不過是將現行監聽的弊端給完全顯露出來。

既然監聽遭執法機關濫用的情況，乃肇因於通訊保障及監察法諸多的瑕疵，立法者自應對此法為整體性的檢討與修正。惟在修法未完備前，法官對於監聽票的核發，就須做好守門員的工作，尤其是像此次關說案般，對檢察官僅以監聽所得資訊即來為他案監聽之聲請，實應全盤否定，以來防止檢方不斷擴線之風險。同時，在面對檢方所提出他案監聽所得的證據時，法院亦不應比照另案扣押的寬鬆標準為承認，而應以最嚴格的基準為審視。惟有如此，才能迫使偵查機關減少監聽的使用，人民的通訊隱私權，也才足以獲得保障。