撰　文／吳流明老師

學經歷／台灣大學法律研究所

律師高考及格

壹、對人身自由拘束的憲法規範 1

一、對人身自由限制的憲法規範

依據憲法第 23 條，欲對人民的基本權為限制，必須符合公益原則、法律保留原則及比例原則，惟針對人身自由的限制，依據憲法第 8 條第 1 項，除非屬現行犯之逮捕，否則就應由司法或警察機關依法定程序為之，亦只有法院依法定程序，才得對人民為審問、處罰。此規範正象徵對於人身自由的限制，不僅必須依法定程序，更須符合法官保留原則。不過，從憲法第 8 條第 1 項的法條文義，即審問、處罰的字眼觀察，限制人身自由致須適用法官保留原則者，似僅限於刑事處分。惟就現行法制，得對人民的人身自由限制者，恐非僅限於刑事處分，而可能包括民事與行政處分，則就後者而言，是否亦須適用法官保留原則，卻無法從憲法條文的文義中看出，只能留待司法為解釋。而關於此爭議，實可再細分為以下幾個爭點：得拘束人身自由的處分是否有限定：

即得拘束人身自由的處分，是否僅限於刑事處分。拘束人身自由的處分是否必然得遵守法官保留原則：即在拘束人身自由的場合，是否一律得適用憲法第 8 條第 1 項的法官保留原則，而必須由法官為決定，抑或是遵守憲法第 23 條的限制規範即可。拘束人身自由的處分決定該遵守如何的程序：即拘束人身自由的處分該遵守何等的法定程序。以下即從幾號大法官會議解釋，來檢討此等爭議問題。二、基於刑罰目的所為的人身自由限制因人民觸犯刑法，國家因此所發動的公權力行使，由於涉及最銳利的刑罰權侵害，自須受到最嚴格的限制，也是憲法第 8 條第 1 項最核心的規範對象。而就此部分，在過往，檢察官擁有羈押權的時代，即成為備受檢討與質疑的對象。而在 1995 年 12 月，大法官終於做出釋字第 392 號解釋，由於羈押乃屬於最嚴厲的刑事強制處分且拘束人身自由，自必須依據憲法第8條第1項的規定，由法官為決定。故此號解釋爭議的重點，並不在於羈押決定是否必須該符合法官保留原則，而在於檢察官到底是不是法官。在組織法上，檢察官隸屬於法務部，法務部又屬行政院，所以從這個行政架構來看，檢察官應屬於行政官，但這個行政官角色，卻必然與其訴追犯罪的職權行使不符，因檢察官乃從事犯罪訴追，其是處於法律維護者的角色，此時只能是依法而行事，與行政權所講求的上命下從與合目的性考量，很明顯是不同的，因此檢察官於我國，向來被定位為公益代表人，這樣的思考，當然來自於歐陸，尤其是德國法的傳統。檢察官既然具有所謂雙重角色（Zwischenrolle），且於組織法上，屬於行政機關，但其職務之行使，又偏向於必須公正、客觀的犯罪偵查的主體地位，而具有司法性，此兩種不同的性質，於其職務行使上，必然會產生衝突。而更易產生疑問的是，檢察官非單純原告地位的迷思，因這樣強調公益性，使得檢察官一方面又要訴追被告，一方面又要為被告找尋有利之事實理由，這樣的設計本身就是一種矛盾。同時，也因此定位，致產生檢察官是否為司法官的爭議。

而就釋字第 392 號解釋來說，首先將憲法第 8 條第 1 項的司法機關，就前半段，可以為逮捕拘禁者，解釋為廣義，故檢察官自當屬於此廣義的司法機關範疇。至於後半段的審問處罰，則僅限於狹義，即法官。依此而論，若檢察官擁有拘提、逮捕權，雖符合憲法，但根據憲法第 8 條第 2 項，經逮捕拘禁者，必須在二十四小時內，移送法院為審問，就此部分，自不應包括檢察官。

故釋字第 392 號解釋，不過是將檢察官排除於狹義的司法機關之外，但是否能因此破除檢察官非司法官的魔咒，卻有待商榷。因依據此號解釋，於 1997 年所修正的刑事訴訟法，雖將羈押決定回歸由檢察官，但關於短暫拘束人身自由的拘提與逮捕權限，則因此號解釋認為，檢察官仍屬於廣義的司法機關，讓其擁有此等權限並不違憲的背書下，自仍加以保留。此外，檢察官雖已不能為羈押決定，而僅能為羈押之聲請，但在認為有羈押理由，卻無羈押必要之場合，檢察官仍可自行決定為限制住居、責付或保釋等替代手段，就此部分，仍未能徹底回歸法官保留原則。

三、近似刑事的拘束人身自由處分

某些拘束人身自由的處分，雖非屬刑事處分，卻與刑事處分有著相類似的作用，這在過往，最主要為違警罰法的拘留與檢肅流氓條例的感訓處分。

拘留：

關於違警罰法，其規範內容包含實體與程序法兩個部分，其目的乃是為了達到警察權的作用所為之規定。而此處警察權作用的目的，不是在為刑事訴追，而是單純的危害防止 , 所以其處罰，乃為秩序罰而非刑罰。而關於秩序罰的處罰，可否包含人身自由的拘束，向來就有爭議。就對人民的制裁手段而言，刑罰權乃屬司法權，而秩序罰則屬行政權，但針對某種行為的處罰，到底要歸入刑罰或秩序罰，應屬於立法者的裁量。至於可拘禁人身自由者，依據憲法第 8 條，應只有法院才得為之，而過去的違警罰法，甚至現在的社會秩序維護法，皆有人身自由拘束的制裁手段，其類似刑罰的拘役，於外國立法例，如奧地利，其秩序罰中即有拘束人身自由的規定，德國過去也有相類規定，但後來，為了釐清刑罰與秩序罰的區別，即將秩序罰，尤其是警察罰中的拘束人身部分加以排除。所以，關於此問題，即無法從外國立法例中找到答案，且從憲法第 8 條的規定看，很明顯的其強調的只是人身自由拘禁，須由法院為之，至於這種制裁手段是否只能用於刑罰，並無法由此條文看出，故無法因此肯定說，憲法只允許刑罰有拘束人身自由的規定。故合憲與否，只能依第 8 條所強調的程序法定是否正當來決定，即這樣的處罰在程序上是否符合憲法第 8 條來決定，至於秩序罰可否有人身自由處罰的實體正當問題，顯無法從此條文得到答案。

而在違警罰法中，關於人身自由的處罰由警察為之的規定，即明顯有違憲法第 8 條，惟有法院才得為審問與處罰的明文。大法官釋字第 166、251 號解釋正說明這一點。故在取代違警罰法的社會秩序維護法裡，關於拘留處分，即改由法院為之。只是在此兩號解釋裡，針對秩序罰可否為拘束人身自由的處罰規定，並未有任何說明，若以功能結構面向的角度來看，即某種國家事務內容應由何機關擔當，應視何者在組織、秩序與規範結構來決定。就行政權來說，講求目的、效率及迅速性，至於司法權，尤其是刑罰權，由於干涉人權極深，所以要求審慎、精密。這種差別也可反應於刑事程序政策上的兩個模式對立，即在強調犯罪控制的情況下，為了確實達成這個目的，當然要求給與行政機關更多的裁量空間，而儘量減少繁複的司法程序干預，反之在人權保障模式，則講求司法來抑制公權的濫用。而關於國家的制裁方式，不可能就所有違法行為，皆用最嚴厲的刑罰方式，致會依行為之輕重，而以一種階段、漸進的方式處理。而秩序罰就其性質，乃為維持行政秩序，對於不履行其行政義務者所加的制裁，一般而言，這類違法行為，都較輕微，且為達行政目的，最好由行政機關自行為之。惟由於講求行政效率之故，在人權保障上即較為不足，由於其處罰較輕，在與行政利益相衡量下，不會有太大的人權犧牲。但如果這種處罰涉及人身自由，就會有以下問題出現。首先，秩序罰本來就是針對侵害法益較輕的行為為規制，處以最嚴厲的拘禁處分，顯有違比例原則，若立法者認為此行為已嚴重侵害法益，只要將之列

入刑罰即可，若為達成行政目的而犧牲人權保障，即有輕重失衡之虞。總之，針對秩序罰裡的拘留處分，由於其性質已與刑事上的拘役相當，自必須符合憲法第 8 條的法官保留原則，已無庸置疑，只是秩序罰是否該存有拘留處分，仍有探討空間。

檢肅流氓：

釋字第 384 號解釋：

釋字第 384 號解釋，是大法官解釋中，首次出現實質正當的字眼 2 ，本號解釋是針對檢肅流氓條例合憲性問題，並將我國憲法第 8 條中人身自由限制的法定程序要求與美國的正當程序條款相連接，並且將此條的適用範圍擴及於實體部分，再輔以憲法第 23 條作說明。所以本號解釋可以說與美國正當程序條款相當。程序面而言，我國憲法第 8 條第 1 項前段提到的逮捕、拘禁，應是專指刑事程序，因其所提到的現行犯概念，惟刑訴法才有適用之餘地。如果按此一貫解釋，後兩段也應只限於刑事程序，但本號解釋似將其加以割裂，後兩段的適用範圍不僅指刑事程序，此種解釋是否妥適，實有探討之餘。因檢肅流氓條例，並非實質的刑事訴訟法，只能說是近似刑事程序的行政程序 3 ，但其程序中卻有拘束人身自由的處置，在現行法中，非刑事程序而能拘束人身自由的例子卻不少，本條例授權警察機關得逕行強制人民到案的規定即屬之。這類授權規定，雖然符合憲法第 23 條，關於法律保留的要求，但由於涉及人身自由，此時憲法第 8 條乃一種特殊性保留，是優先於憲法第 23 條的規範要求。而第 8 條強調的是人身自由的處置乃保留由法院為之，本條例中原先警察機關可為人身自由的處置程序，即因此被宣告為違憲。

所以依本號解釋的意思，行政程序可否有拘束人身自由的處置，並非重點，而是要看其是否由法院為之。所以從這裡可看出，只要涉及人身自由，除了要符合憲法第 23 條外，還要有正當程序的考量，這個正當程序條款，就是憲法第 8 條。

所以從本號解釋可看出，憲法第 23 條是一個比較鬆的規制，憲法第 8 條則是較嚴格的規制，除法定性外，還要有司法介入，所以就人身自由的拘束，憲法第 8 條是最起碼的條件，立法者只能往上加強對基本權的保障，而不應利用憲法第23 條的比例原則，在立法裁量下，往下放鬆對公權的規制，憲法第 8 條，毋寧說是一種憲法的加重保留。本號解釋將正當程序及於行政程序，就人權保障而言有其必要，但行政程序上的適用與刑事程序上的適用，是否居於等同的地位，是本解釋文未提及的地方。當然就本條例的感訓處分言，其與刑罰的保安處分大體相似，所以其保障的程度與刑事程序等同，乃無可厚非，不過在要求符合憲法第8條下，會形成以下現象，即關於告誡處分，因屬行政程序，所以是要依行政救濟的方式，但關於感訓處分，為了符合憲法第8條，則是直接依普通的司法程序。所以在較輕微的前階段，採取由有行政機關介入的行政救濟程序，在較嚴重的後階段，則由法院為之。這樣的銜接，乃為了符合形式上的憲法要求，但會產生以下問題，即對行政處分的訴願，原則上不能停止原處分的執行力，所以在告誡處分仍有效的情況下，其可能會因此進入是否受感訓處分的司法程序，普通法院必要審查是否有流氓行為，而行政法院此時亦可能審查告誡處分，則兩法院的關係如何？若作不同認定怎麼辦？這種法院衝突，正顯示只求形式符合憲法第 8 條，而無考量本質區別所生的結果。

其次，就實體層面而言，本號解釋認為正當程序的要求，亦同樣適用於實體，惟所謂實體正當，就我國而言，到底指的是什麼？本號解釋理由書，雖只提到刑事實體法的罪刑法定，但其只是舉例，範圍應不只於此。檢肅流氓中的感訓處分，其性質為何？依此條例第 1 條，其立法目的乃為防止流氓破壞社會秩序、危害人民權益。很明顯的，本條例乃在預防，而非制壓犯罪，所以本條例所要處罰的對象，應是尚未侵害法益的行為，但本條例所規範的，卻未必僅限於此。尤其依此條例第 2 條對流氓的定義，除有涉及秩序罰的規定，亦有涉及刑罰的規定（如第 1、2 款），明顯已超越本條例的制定目的。就涉及程度較輕，而不涉刑罰者而言，若處以告誡或管理，還勉強符合相當性原則，但若處以檢肅處分，就有問題。雖然可以說，檢肅處分非刑罰，只是行政上的處置，但檢肅處分不僅實質上與刑罰相當，且對行為人而言的恐懼更甚於刑罰，對法益已造成侵害者，其刑罰處斷，尚且需通過嚴格的實體與程序的檢驗，未造成侵害者，反而要受到寬鬆且嚴厲程度不輸刑罰的處置，所以這種處置設計，當然通不過低層次規制的憲法第 23 條比例原則思考。至於流氓行為若涉及刑罰，只要依刑事法處置即可，毋需再由本條例來解決，否則就違反一事不二罰禁止原則，可能有認刑罰與檢肅處分，兩者的目的與性質不同，沒有不二罰禁止的問題，但基於前述的理解，以及觀察本條例對流氓的界定，其仍是強調一種懲罰，而非預防；檢肅處分明顯的只是一種規避性的作法，如果兩者真有不同，就很難理解本條例第 21 條為何刑罰與管訓處分可互為相抵的規範。4 所以本號解釋僅是解決程序保障的問題，關於檢肅流氓處分，尤其是管訓處分是否該存在，其並未為探討，可能是因其存在乃具有合憲性，故無探討實益。

釋字第 523 號解釋：

此號解釋針對檢肅流氓條例第 11 條第 1 項，關於審理期間，法院對於被移送人為留置是否合於憲法第 8 條作解釋，依據前述的釋字第 384 號解釋，大法官明顯認為，所謂人身自由處分，不管其為羈押或留置，只要由法院決定，即可能受到合憲性推定。惟本條文關於留置的要件，此法並未明確規定，而委由法院自由裁量，則有違明確性原則，就此部分，大法官認為有不符合憲法第 8 條與第 23 條之處，故為限期失效的解釋。

釋字第 636 號解釋：

而在 2008 年，大法官延續釋字第 384 號解釋所建立的正當程序保障之原則，再度對檢肅流氓條例進行違憲性的審查。就實體正當而言，即是針對流氓的界定，因過於空泛與不確定，致不符合法律明確性原則。而就程序正當而言，針對受認定與提報為流氓者，未能給予到場陳述意見之機會，亦有違程序正當。此外，為保護舉發者的安全，致對受提報者的對質詰問權與閱卷權所為的限制，顯也有違憲法第 23 條的比例原則，更侵害其憲法第 16 條的訴訟權保障。上述宣告違憲之點，乃屬於之前兩號解釋的延伸，比較值得注意者，是本號解釋提及，關於感訓處分可與刑罰相互折抵之部分，認為與憲法第23條的比例原則相符。考其原因，乃在於兩者皆是對人身自由為拘束，自可為相互折抵，以避免雙重處罰的出現。由於釋字第 636 號解釋，限期於一年內為修正，但因立法院修法不及，故於 2009年即廢止檢肅流氓條例，對流氓的感訓處分也正式走入歷史。不過從此三號解釋，卻明顯確立，關於拘束人身自由處分，而須適用憲法第 8 條的法官保留者，並不僅限於刑事處分，而是包括與其在實質上相當，如感訓處分是。四、基於民事與行政執行目的所為的人身自由拘束在我國，得拘束人身自由者，尚有因妨礙民事或行政執行所為的管收。而因管收決定，不管在強制執行法與行政執行法中，皆是由法院為決定，自符合法官保留原則，只是針對憲法第 8 條的要求，不僅是法官保留的遵守，尚須踐行正當程序的保障。故在釋字第 588 號解釋裡，針對行政執行的管收程序，其重點就擺在是否整個決定過程是否正當、是否給予相對人行使防禦權之機會等。若比之於前述的刑事處分或近似刑事處分的要求，顯然大法官就將審查的基準，從憲法第 8 條，轉向規制較為寬鬆的憲法第 23 條之上。

五、基於衛生因素所為的保護管束

國家有時會基於國民健康的考量，而對人民的人身自由為拘束，甚至進一步為強制治療。如在發現疑有感染傳染病時，衛生主管機關為了避免傳染病散佈，勢必得對之為隔離與檢查，若確認感染，更必須為治療。而在整個過程中，若遇有相對人拒絕時，主管機關即會對之為強制處分，由於強制檢查與治療皆涉及人身自由的拘束，是否該為法官保留，即會成為爭議重點。而在釋字第 690 號解釋裡，即針對 2002 年所修正公布的傳染病防治法第 37 條第 1 項，曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者，得由主管機關予以留驗，必要時，得令入指定場所為強制隔離的規定，為是否符合憲法之解釋。而若從形式上為觀察，此種由行政機關為決定拘束人身自由之處分，必然有違憲法第8 條的法官保留原則。不過，對傳染病患者所為的強制隔離，其並非在處罰相對人，而是有預防與積極治療的目的在，故若從憲法第 8 條第 1 項，所強調的審問、處罰必須由法院為決定的層面來看，此種拘束人身自由似不在憲法第 8 條第 1 項的範疇內。又基於防止傳染病散佈必須有即時性，若必須由法官決定，並踐行一定的司法程序，必然會延誤防止散佈的時機。故在釋字第690 號解釋裡，並不認為此種處分必須經由法院為決定，只是此種無須經由法院決定的程序，畢竟涉及人身自由拘束，故關於得為強制治療與隔離的情況與對象，雖無庸如刑事法般的嚴格標準，但仍應為具體詳列，以符合法律明確性原則。同時，此種須急速處分的決定，雖無庸透過法院，但仍必須有讓相對人為即時的司法救濟之途徑。所以從此號解釋裡，已明確表達，某些與刑事處罰不相當的拘束人身自由處分，在第一次決定時，雖無庸採法官保留原則，但仍必須有讓受拘束者，得向法院提起救濟之可能性。

六、對非本國人之收容

在面對非本國人違反入出境之法律規範時，行政主管機關（即移民署）對之即有暫時收容之權，以為進一步遣返之準備。則關於此收容，是否該適用憲法第 8 條，在2013 年即相繼出現兩號大法官會議解釋 5 。

對外國人之收容：

在釋字第 708 號解釋裡，針對移民署於遣返外國人前，依據入出國及移民法第 38 條第 1 項所為的暫時性收容，未賦予收容人即時的司法救濟程序，顯與憲法第 8 條第 1 項保障人身自由之意旨不符，致限期要求立法院必須於兩年內為修法。關於此號解釋，針對外國人的暫時收容，因亦屬於拘束人身自由的處分，且基於此種人權的普世性價值，外國人也應在憲法第 8 條第 1 項的保障範疇。不過，在解釋理由書裡，卻針對是否必須符合憲法第 8 條第 1 項的內容，區分出適用程度的差別。即若非屬於刑事處罰性質的處分，如對外國人的收容處分，因有急速為處置之必要，故無庸由法官來決定，卻仍須遵守一定的正當程序保障，此與釋字第 690 號解釋的意旨，實屬相當。

對大陸地區人民之收容：

而在釋字第 708 號解釋後不久，大法官亦針對大陸地區人民的收容問題，做出釋字第 710 號解釋。由於大陸及港澳地區人民並非是外國人，故關於其權利義務事項，乃依據兩岸人民關係條例及港澳關係條例為處理。故若有違反入出境等情事，仍是由主管機關為收容與驅離。基於前述釋字第 708 號解釋的相類似理由，此第一次決定雖無庸經由法院，但關於收容程序，仍必須符合法律明確性原則，並應給予受收容人申辯之機會。

七、依類型不同有不同的規範限制

所以，從上述幾號大法官會議解釋，對人身自由的拘束，並不認為僅能限於刑事處罰的發動才可為之，而是有依據類型不同，致有不同的憲法規範要求。就涉及刑事或近似刑事的處分來說，對於人身自由的拘束，必須嚴格遵守憲法第 8 條的法官保留原則，更須符合實體與程序的正當性。至於是基於一定的行政目的所為的人身自由拘束，因非屬於處罰性質，故並不要求要符合法官保留原則，卻仍須符合正當程序的保障及憲法第 23 條的公益性、法律保留、法律明確性及比例原則。既然如此，即可以此基準來審視，現行陸海空軍懲罰法中，關於處以禁閉處分的合憲性。

貳、現行禁閉處分的依據及其合憲性

一、洪仲丘案暴露出軍隊的封閉性特質

關於本案緣起於 2013 年 6 月 23 日，陸軍下士洪仲丘於收假時，於入營時，遭查獲攜帶具有照相功能的手機，致違反部隊的資訊安全規定，由於洪仲丘即將於 7 月 6 日退伍，故由連長命上士范佐憲，儘速召開士官獎懲作業評議委員會。與會之委員雖有以洪即將退伍或不該罰以禁閉等為反對，不過在范佐憲強烈主導下，仍通過罰以禁閉七日之處分，並立即為執行，再加以遭不當凌虐之故，致釀成無法挽回的悲劇。

所以，從洪仲丘遭關禁閉致死的過程來看，已突顯出部隊的封閉性本質，要非有人死亡，且受到媒體關注，此事恐又會如過往相類似案件般石沉大海。而在此事件發生後，由於涉案者皆為軍人，且所涉皆為陸海空軍刑法之罪，故由軍事檢察官為偵查，但因軍檢系統及軍事法院仍隸屬於國防部，仍難讓輿論與大眾相信其公正性，而更突顯出軍隊的封閉性本質，致引發軍事審判權全面廢止的聲浪，立法院也因應此趨勢，而分兩階段為廢止 6 。惟在去除軍事審判權後，關於引起洪仲丘之死的禁閉處分，似乎較少受到關注，為避免此類悲劇繼續發生，且為了打破軍中的人權沙漠現況，於此時機，實亦應檢討禁閉處分是否該繼續存在的問題。

二、現行陸海空軍懲罰法的疑問

定位不明：

目前對於軍人的懲處規定，最主要依據的是陸海空軍懲罰法，而根據第1條，此法所處罰者為現役軍人之過犯，換言之，此法即是用來作為軍人違反軍紀時，所為的懲戒規定。只是若為如此的定性，則馬上面臨此法是否為公務員懲戒法的特別法的爭議。而在 1990 年，大法官所做出的釋字第 262 號解釋裡，卻語焉不詳的指出，軍人若有違陸海空軍懲罰法的規定，除可為彈劾外，亦可以此法為懲處，以維護指揮權與賞罰權合一。故此號解釋似承認兩種懲處方式是可並立，卻忽略是否違反一行為不得雙重處罰的原則。此外，根據此法第 8 條，總共列有 24 款的過犯事由，並於第 25 款，以其他有敗壞軍紀之行為來概括。而觀此條所列事由，實已逾越了軍紀的維持，而跨入了秩序罰的領域。這又使此法的性質，又類似於社會秩序維護法，致更使陸海空軍懲罰法的定位更佳不明。

違反法律明確性原則：而依陸海空軍懲罰法第 9 條第 1 項，現役軍人只要違反軍紀但尚未達於刑事不法者，所屬部隊即可視情節輕重而為相對應的懲罰。只是違反軍紀與否，雖在陸海空軍懲罰法第 8 條，列有 24 款之情況，但其內容多屬空泛，既有如言行不檢，亦有如態度傲慢、違背信約等模糊不清之用語，甚而在第 25 款，直接以有敗壞軍紀之行

為來為概括。如此的包山包海，不僅有違法律明確性原則，亦使處罰標準趨於浮動，而易流於上級長官的恣意決定。而更不明確在於，一旦決定為懲戒，關於懲戒種類，不僅依據官階高低而有不同的處遇，同時，某些處分，其名稱雖不同，但在實質上，卻看不出有何不同。如在洪仲丘案裡，依據陸海空軍懲罰法第6條第5款，只能處以悔過，而不能為禁閉處分，故在決定過程中，但根據第 16 條及第 17 條，卻看不出兩者有何差別，而在實際運作上，禁閉與悔過乃為同一處所，則法條為如此區分，到底有無意義，明顯產生問題。

缺乏程序保障：而一旦決定為懲罰，依據陸海空軍懲罰法第 24 條之 1 第 4 項，若屬情節重大，而須為撤職、記大過、罰薪、管訓、悔過、降級或禁閉等，部隊即須召開評議會議，由權責長官指定適當階級及專業人員五人至十一人組成，並須給予當事人陳述意見之機會，以來為懲處與否的決定。此等程序看似符合正當程序的保障，實則大有問題。因會議成員皆由部隊長所指定，且在無任何外部人員參與下，如此的合議決定，就僅具有形式的公正性，卻難達成中立與客觀性的要求。更可議的是，依據陸海空軍懲罰法第 17 條，對軍人的禁閉處分，除作戰與出勤外，乃須在禁閉室為之，期間為一日以上、三十日以下，故此種處分雖無監禁之名，卻有拘束人身自由之實，若僅由部隊內部籌組的評議會為決議，實嚴重違反憲法第 8 條第 1 項，對於人身自由的限制僅能由法官為決定之原則，致讓人思考其存在的必要性。

三、禁閉處分的違憲性

關於禁閉處分，依陸海空軍懲罰法第 7 條，僅針對士兵，而不包括軍、士官，致造成差別對待，實已有違憲法的平等原則。若撇開此爭議不談，則禁閉處分馬上面臨憲法第 8 條的挑戰。

因依據前述的大法官會議解釋，在拘束人身自由的場合，除非不具有與刑事處罰相類似的作用，否則，即須遵守憲法第 8 條第 1 項的法官保留原則。而就拘束人身自由的禁閉處分而言，依據前述觀點，其並非僅具懲戒，而是具有與秩序罰相當的處罰性質，故關於其決定，自應由法官為之。則現行懲罰法僅由部隊內所召開的評議委員會為決議，就嚴重違反憲法第 8 條第 1 項的法官保留原則。

四、不能只修提審法

而依提審法第 1 條第 1 項本文，人民遭法院以外的機關逮捕拘禁，本人或他人即得向法院聲請提審，而依同法第 5 條，法院若認為有理由，即須在二十四小時內發提審票，要求逮捕拘禁之機關立即解交，機關不得拒絕。而因此法條文義，很易被解讀為僅限於因犯罪嫌疑而遭逮捕拘禁者，則如因傳染病遭強制隔離、精神疾病遭強制治療或外國人遭收容等之情況，是否能聲請提審，即會產生爭議。所以，在此次立法院的修正草案裡，即明確規定，只要是受非法院機關逮捕拘禁，且其處分有違正當程序保障者，即可向司法機關聲請提審。

故在未來，類如洪仲丘遭濫權關禁閉之情形，即可向法院聲請提審，以來為即時的救濟。惟有問題的是，若軍隊仍處於人權沙漠的境地，士兵何能獲得此等資訊？又在部隊的封閉性本質仍未改變下，受不當監禁者又何能向法院求援？更值思考的是，提審乃屬最後的救濟，一旦運用到此手段，往往是木已成舟致為時已晚。

甚且依據前述之理，既然禁閉處分明顯有違憲法，若欲保留，就必須將禁閉、悔過等之類的處分，全部回歸由法院為決定。只是如此的回歸，必與對軍人的懲處乃具有軍紀維持的目的，勢必有所衝突的情況下，肯定會有相當大的爭議，致必須全面檢討與修正陸海空軍懲罰法的規定。

參、結論

軍人只是穿著軍服的公民，雖肩負著保家衛國的重責大任，卻不代表其須無條件忍受不合理，甚至是不合法的對待。故此次不當管教致死的事件，正是徹底檢討現行對軍人的法制，如陸海空軍懲罰法，是否有不符人權保障之最好時機。尤其是關於禁閉處分，明顯有違憲法之規定，實不應再讓其繼續存在。若真要保留，則關於管訓、禁閉與悔過之類限制人身自由的處分，就應回歸由法官來決定，並修法使對軍人的懲處透明化與客觀化，以符合正當程序保障的憲法要求。