一、前言

依照現行制度行政機關作成行政處分後，如有違反憲法、法律之規定或其他行政法上之原理原則時，行政機關固得依行政程序法第117條以下之規定撤銷該違法之處分；同時，如違法損及處分相對人或是第三人之權益，權利受侵害之相對人或是第三人亦得在符合法定要件下，向訴願機關或是行政法院提起行政救濟，請求撤銷該違法並侵害其權利之處分。換言之，現行法制度下分別設計兩種不同之程序扮演「依法行政原則」及「人民權利之確保」之功能。上開程序可能個別進行亦不無交錯之可能，特別是當涉及具有第三人效力之行政處分時，因處分而受有不利益負擔之相對人或第三人提起行政救濟後，行政機關得否再自行撤銷該行政處分？行政機關撤銷該處分之依據為何？行政機關撤銷時是否均須考量相對人之信賴保護之問題？上揭問題均涉行政處分撤銷上基本之概念問題，須加以釐清。

二、原處分機關於不同制度目的下撤銷原處分

（一）行政程序法中之行政處分撤銷

１.行政處分之撤銷與依法行政

在法治國原則下，行政機關雖就公法上具體事件得單方面作成具有法拘束效力之決定，然不論就處分決定前或是處分作成後均須受到「依法行政」原則之拘束，亦即在整個行政活動之過程中不論係人民之主觀抑或客觀法秩序之維護均係行政機關須時時刻刻加以考量的，在作成處分時如此，在決定撤銷處分時亦係如此。故而行政機關自處分作成時起，一旦發現其所為之處分有違法之情形時，縱使該行政處分已具有「形式存續力」，仍得自行就違法之行政處分為職權撤銷，其撤銷時點上唯一之限制，依行政程序第121條第1項之規定，僅係須自知有撤銷原因起二年內為之。故只要發現違法不論是否已開啟行政救濟程序，藉以避免出現依法行政原則之空窗期。

對此，學者即指出現行行政程序法第117條：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。…」之用語值得商榷，蓋依法行政原則不應有空窗期出現，自處分作成時起，一旦有違法之情事行政機關即得職權撤銷其行政處分，而非須待該處分具有行式存續力之後，相對於我國行政程序法，德國行政程序法即係以「行政處分縱於不得聲明不服後，原處分機關仍得依職權為…撤銷」，較能充分表現出行政機關依職權撤銷行政處分當然包含未具形式存續力之階段。此外，形式存續力之發生，不應僅限於「法定救濟期間經過後」一種，尚應包含其他不得聲明不服之情形，例如經法院終局判決。