我穩賺但你不賠？－論刑法強制罪之實質違法性

    2009.11.10

壹、　案例事實

基隆一婦人甲，帶著天真可愛甫從安親班下課之四歲兒子乙，至某知名商場採買家用品，於賣場中之不起眼的小小角落中發現一包裝毀損之大包洗衣粉，心中想著是否為沒人要的不良品，婦人甲就叫兒子乙將其放入背包中，隨即一前一後迅速離開。而無奈東窗事發，賣場經理丙透過監視器全程知悉甲及乙的行徑，即快步於賣場門口追上，要甲、乙將該包洗衣粉歸還，並威脅甲：除了歸還外，更須賠償該洗衣粉十倍（即二千元）之價額予賣場，否則將提起刑事追訴手段。試問：
一、甲、乙、丙的刑事責任如何？
二、設若丙見甲頗有姿色，而威脅甲與其發生性行為，否則將偷洗衣粉之事實告發，則丙之刑責評價是否不同？
 
延伸閱讀請按我


貳、　重要爭點

一、竊盜罪的著手與既遂
二、間接正犯的成立
三、刑法強制罪之實質違法性


參、　竊盜罪的著手與既遂

一、著手的認定
　　以故意之結果犯為例，犯罪行為之階段，從決意、預備、著手實行、完成行為到發生結果，大略可分為五個階段，而著手至完成行為即為未遂階段，發生結果則為既遂。一般而言，基於刑事政策的預防理論，犯罪評價從著手時點認定，例外基於特定考量始擴張至預備階段（如預備犯等）。故承上述，如何認定行為人何行為可被評價為「已著手」，即為刑法上重要之理論。
　　
關於著手的理論，主要如下：
　１、實質客觀理論

　　實務上有採此見解，其認為：行為人實施某一行為，此一行為和犯罪構成要件該當行為有必然的從屬關聯，因此在自然理解下可以當作是犯罪構成要件行為的一部份，那麼行為人是已經著手（黃榮堅，基礎刑法學（下），頁515）。例如竊盜的小偷使用開鎖器將大門打開，即可認定為竊盜罪的著手。

延伸閱讀請按我

　２、主客觀混合理論

　　此為學說通說，簡言之，行為人依其對於犯罪的認識或計畫，而開始實行足以實現犯罪構成要件或招致法益直接受侵害的行為者，即為著手。換句話說，即先從行為人的整體計畫觀察，再以已發生客觀的事實判斷，行為人的行為是否已經形成對係爭構成要件保護客體的直接危險，若肯定，則已著手。

　３、修正的主觀危險理論

　　此為學說另一有力見解，其認為，從刑法預防理論出發，著手的認定核心，應該是在行為人是否已認知其行為會導致不法利益侵害風險的失控。亦即，先確認行為人主觀上對於整個事實發展過程的想像為何，再決定行為人客觀上的動作是否在其想像流程裡已達風險失控的階段，而所謂的風險失控，是指行為人做了該行為後，行為人就已無法控制該利益侵害不被實現。

　　本文認為，實質客觀理論所謂的「必然的從屬關聯」，欠缺實證意義，根本上有牴觸要件的明確性之嫌，應不可採。故應以混合理論或修正主觀危險理論較為可採。

二、竊盜罪既遂的認定

　　按照通說的觀念，「未遂」的意思是：行為人著手於不法行為，但是不法要件在客觀上並沒有完全實現。「既遂」的意思是：行為人著手於不法行為，並且事情發展的結果是不法要件在客觀上也完全實現。
　而竊盜罪既遂的認定，學理上有如下見解：

１、接觸理論
　　行為人若著手竊取行為，而已接觸到其所欲竊取之財物者，即屬既遂。
　
２、移去理論
　　行為人須將所竊取到之物品移離現場，始屬既遂。
　
３、隱藏理論
　　行為人若以將其所竊取之物加以藏匿者，即屬既遂。
　
４、掌握理論
　　行為人只要破壞所有人或持有人與物的持有支配關係，並已建立新的持有支配關係，即屬既遂。

　　本文認為，所謂的竊取，是未經他人同意，破壞他人持有而建立自己或他人的持有，因此應以掌握理論較為貼近法文義，應為可採，而通說、實務也採此見解。不過需注意的是，這樣的標準在實際的運用上，要配合個案的情況去認定，考試時也應稍加論述，舉例而言，如行為人是竊取珠寶、手錶等小型物，則當行為人將物品放入包包或口袋時，即可能已破壞原所有人的持有支配，應論以既遂。而相反例，如行為人是竊取電視、螢幕等較大型之器物，則既遂的時點應當確立在行為人順利將器物搬上交通工具、踩油門離去那一刻，才是破壞原持有而建立自己的支配關係。而更值得思考的是，現今一般的大賣場都裝設有完善且無孔不入的監視器監控，因此只要行為人尚未走出大門，店家對於失去物品支配的侵害風險即尚未實現，要難謂已成立既遂。


肆、　間接正犯的成立

　　所謂間接正犯，意即利用他人作為犯罪之工具來實施自己的犯罪行為。我國刑法並未有明文規定，但學說及實務早已承認有間接正犯的類型。而間接正犯類型的出現，質言之，是為了彌補通說所採的緊縮正犯概念下的刑罰漏洞，也就是說，依據緊縮正犯概念，正犯是指親自實現不法構成要件之人；而透過他人實現不法構成要件者，則非正犯。依此，除直接正犯外，沒有親自實施構成要件行為者，都有賴特別規定才能處罰，刑法第２８條以下之規定，即是擴張刑罰事由。

　　而另有學說採取所謂的單一正犯概念，亦即正犯係指所有與不法構成要件之實現具有因果關係的行為人，不論親自或透過他人實現。其理論的核心認為：人要實現利益侵害，在技術上本來就是要利用工具。至於所利用的完全是自己的肉體、部分別人的肉體或是人體以外的物體，其區別，就刑法處罰犯罪的目的而言，根本沒有意義。（黃榮堅，基礎刑法學（下），頁８３９）刑法處罰一個人犯罪意志的躍動，至於如何利用工具達成其目的，根本不具意義。

　　另需注意的是，通說所採的正犯、共犯區分概念，存在於故意犯，而過失犯則採單一正犯（從因果關係認定），讀者於作答論罪時，應當小心明辨。

　　而正犯與共犯之區分，學說通說與實務現今見解有所不同，分述如下：

１、學說通說：犯罪支配理論。
　　基本原則以支配力為準。正犯係指對於整個犯罪流程，具有操縱性之犯罪支配地位之人，對於是否從事犯罪與如何進行犯罪，以及對於犯罪之結果與目的均具有決定性之角色或地位。而其類型化的結果，則直接正犯是行為支配、間接正犯是意思支配、共同正犯是功能性支配。此理論例外於己手犯、義務犯及純正特別犯不適用之。
　
２、實務：主、客觀擇一標準說。
　　最高法院二十五年上字第2253號刑事判例：「現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。」


伍、　刑法強制罪之實質違法性探討

一、構成要件
　
１、客觀要件

　　本罪是以行為人用強暴脅迫的方法，使人為無義務之事或妨礙他人行使權利為要件。故手段上，是限於以強暴脅迫的方法遂行其強制罪之事實，若行為根本不該當於強暴脅迫，亦無強制罪的問題。而強暴、脅迫之內涵分述如下：
　Ａ、強暴：指行為人以物理的力量而對他人產生壓制意思自由的作用，但不需達強盜罪中所謂使人無法抗拒的強制手段。換句話說，只要用物理的力量去壓制他人的意思決定自由或行動自由，都該當於本罪的強暴手段。
　Ｂ、脅迫：指以不利他人的資訊傳達，使他人心理產生畏懼或有所顧忌，而對他人之意思決定自由或行動自由發生壓制。（而另有學說認為，此處之脅迫指將來惡害的告知，若為現在惡害的告知，就屬於間接強暴。（林山田，刑法各罪論（上），頁１７０）。

　　「行無義務之事或妨礙他人行使權利」方面，要注意的是，所謂義務或權利，都必須是合法狀態下的權利義務才算，並且要考慮法律對於行使權利或負擔義務所設下的範圍或限制，舉例如：債權人強行取走債務人的提款卡以清償債務，則因債務人並沒有義務忍受強搶提款卡的清償行為，則仍可能構成強制罪。

　２、主觀要件
　　本罪之性質為故意犯，以行為人就該客觀犯罪事實具有認知及意欲為其主觀要件。

二、違法性探討
　　依通說見解，強制罪是屬於概括性之構成要件，其構成要件所涵蓋之行為型態誠屬太廣泛，故在進行本罪之犯罪評價時，即需就本罪特有之違法性做判斷。可是該以如何之標準判斷，學理上頗有爭議。

　　學說上認為，在本罪構成要件該當的情形下，行為人之行為縱欠缺法定的阻卻違法事由，仍應就整體法規範的價值體系，而對該行為的實質內涵，判斷其有無實質違法性。而強制行為的實質違法性判斷，乃決定於強制手段與強制目的之關係上，倘若以強制手段，而達成強制目的之整體事實，系社會倫理之價值判斷上可責難者，則該行為即具有實質違法性。需注意，依此見解，在行為目的與手段的衡量，只要在行為目的或行為手段上有一部分違法，行為人即具違法性。若採此見解，則作答基本思考流程為：手段是否合法？目的是否合法？兩者間是否具社會倫理不可責難之關聯性？一層一層檢驗，若有不合法或不具關聯性，即可認屬違法狀態。
基本排列組合如下：


就類型一排列下之不具可非難性，舉例如：甲向乙借用跑車一部逾期不還，乙則告訴甲三日內返還，否則告其侵占罪。
就類型二排列下之具可非難性，舉例如：丙欠丁一千萬元不還，丁告訴丙三日內還錢，否則告發其侵占公司不動產之事實。

　　另有學說認為，通說所稱之手段目的關聯性之判斷，就社會倫理價值判斷等，欠缺實證上的意義，也難以有一可供遵循的清楚標準，因此難免流於恣意，故判斷上，實質違法性的衡量，僅從行為人的行為手段認定之即可，只要手段屬於法所容許，則以此手段為要害來告知相對人亦不應成立本罪。此學說的核心思想在於：刑法並不是在保護一個人的意志自由絕對不受侵害，而是在設定一個不被容許的自由侵害界限。若行為人以一合法的手段相脅，如舉發犯罪等，我們應當思考的是，這就是被害人原本在法律上就必須去忍受的狀態，並不能以強制罪的存在為由，就隨意拋棄自己的責任。質言之，行為人用合法的手段要求一個不正當的目的，實際上是在給被害人多一個選擇機會（給我錢就不報警），是在給被害人自由，而不是妨害其自由。直觀的想法或許會感覺到被威脅被強迫，但這是因為無法坦然的去接受其法律上應負的義務（犯罪就應該被揭發）。因此手段合法而目的不合法，縱然道德上可非議，仍非強制罪的強制。（黃榮堅，悲情姊妹花，月旦法學教室第１０期，４８頁）

陸、　案例解題

一、乙之刑事責任

　１、乙將大賣場的洗衣粉放入背包，可能成立竊盜未遂罪（刑法３２０條三項）
　　客觀上，乙把大賣場所有的洗衣粉放入自己的背包，若不被他人發現，則該偷竊造成的賣場利益受侵害風險將會實現，放入背包的行為是以主觀上可認知的風險失控，依修正的主觀危險理論，乙係已著手。惟乙的竊盜行為是否既遂則存有爭議，若依接觸理論、移去理論、隱藏理論檢驗之，則乙有接觸該洗衣粉、有將洗衣粉移去原位、有將該洗衣粉放入背包隱藏，故皆已達既遂；惟按通說所採的掌握理論，行為人只要破壞所有人或持有人與物的持有支配關係，並已建立新的持有支配關係，即屬既遂，由此檢驗，則乙雖將洗衣粉放入背包並準備離去，但考量現今大賣場皆有完整的監視設備，所以縱使洗衣粉被放入私人背包，但仍未破壞商家對該洗衣粉的支配關係（所有或持有），應認為除非行為人離開店家，否則利益侵害的風險仍尚未實現，應屬未遂。
　　主觀上，乙為四歲的小孩子，應不具有辨別事物和行為意義的能力，乙應當沒有偷竊的「知」，更難謂有欲其發生的「欲」，所以應無故意。退一步言之，乙更難認有不法所有之意圖，故欠缺主觀要件，乙不成立本罪。再退萬步言之，縱然認定乙該當不法要件，但依刑法第１８條規定，乙為四歲，未滿十四歲，應為阻卻罪責而不罰。
　　綜上，乙不該當本罪。

二、甲之刑事責任

　１、甲叫乙把賣場洗衣粉放入背包，可能成立竊盜未遂罪（刑法３２０條三項）
　Ａ、構成要件：
　　客觀上，若依學說通說見解之犯罪支配理論，正犯係指對於整個犯罪流程，具有操縱性之犯罪支配地位之人，對於是否從事犯罪與如何進行犯罪，以及對於犯罪之結果與目的均具有決定性之角色或地位，甲則對乙有意思支配，並把乙當作犯罪之工具。而甲支配乙著手將洗衣粉放入背包，於命令當時即達著手階段，惟未離開賣場即被丙發現，尚未破壞他人支配關係，建立自己的支配，風險未實現，故屬未遂。
　　主觀上，甲認知到叫乙去偷竊的事實並欲其發生，有故意，並有不法所有的意圖，不法要件具備。
　Ｂ、甲無阻卻違法及責任事由。
　Ｃ、甲成立本罪之間接正犯。

三、丙之刑事責任

　１、丙要脅甲賠償該洗衣粉十倍（即二千元）之價額予賣場，否則將提起刑事追訴手段，可能成立強制罪（刑法３０４條一項）
　Ａ、構成要件：
　　本罪是以行為人用強暴脅迫的方法，使人為無義務之事或妨礙他人行使權利為要件。故手段上，是限於以強暴脅迫的方法遂行其強制罪之事實，若行為根本不該當於強暴脅迫，亦無強制罪的問題。客觀上，丙係以告發犯罪此不利他人的資訊傳達，使甲心理產生畏懼或有所顧忌，而對甲之意思決定自由或行動自由發生壓制，該當脅迫。而要求賠償十倍價額，並非甲應當承受的義務。
　　主觀上，丙認知到脅迫甲的事實並欲其發生，有故意。
　Ｂ、違法性：
　　依通說見解，強制罪是屬於概括性之構成要件，其構成要件所涵蓋之行為型態誠屬太廣泛，故在進行本罪之犯罪評價時，即需就本罪特有之違法性做判斷。亦即在本罪構成要件該當的情形下，行為人之行為縱欠缺法定的阻卻違法事由，仍應就整體法規範的價值體系，而對該行為的實質內涵，判斷其有無實質違法性。而強制行為的實質違法性判斷，決定於強制手段與強制目的之關係上，倘若以強制手段，而達成強制目的之整體事實，系社會倫理之價值判斷上可責難者，則該行為即具有實質違法性。
　　故依此見解，丙要脅告發甲犯罪的手段，屬法律上容許之合法手段，惟使甲賠償十倍價額的目的，違反利益衡量原則而不合法，且依社會倫理之價值判斷，難認有內在的關聯性，故丙的強制行為具有實質違法性。
　Ｃ、無阻卻責任事由，丙成立本罪。
　Ｄ、但另有學說認為，通說所稱之手段目的關聯性之判斷，就社會倫理價值判斷等，欠缺實證上的意義，也難以有一可供遵循的清楚標準，因此難免流於恣意，故判斷上，實質違法性的衡量，僅從行為人的行為手段認定即可，只要手段屬於法所容許，則以此手段為要害來告知相對人亦不應成立本罪。質言之，行為人用合法的手段要求一個不正當的目的，實際上是在給被害人多一個選擇機會，是在給被害人自由，而不是妨害其自由。
　　故若依此見解，則丙的手段合法如上述，縱使丙今天的目的是要脅甲與其發生性行為，但並無妨礙到甲的意思自由，而承受被告發犯罪本即為甲所應負的責任，故雖然丙的目的具有道德上可非難性，但難認成立此刑法上的犯罪評價。丙應為無罪。

柒、　參考文獻

１、林山田，刑法各罪論（下），台大法學圖書部，五版，2005年9月。
２、黃榮堅，基礎刑法學（下），元照，三版，2006年9月。
３、黃榮堅，悲情姊妹花，月旦法學教室第１０期，４８頁。
下一篇/ 人氣( 9189 )
文章單元