論集會自由之保障(下)—以集會遊行法的修正方向為探討中心

2009.11.07

前言

上回介紹了關於集會遊行的議題，筆者也提到本文欲以集會自由的保障為討論內容，尤聚焦在集會遊行法的相關規定，來試圖探討這個熱門議題，可能的、可以的走向會是如何。而在上篇筆者已先針對集會自由的特性、集會遊行權保護領域、集會自由之限制及其限制界線有初步的介紹，在引述相關主題的概念之後，於此將進一步的討論實際上此議題碰到的現實困難為何，而此也正是此議題重要的探討核心所在。會先介紹與反省現行集會遊行制度關於程序限制為何？實質上的限制為何，是否有過當之虞？藉此突顯集會遊行法可能應為的修正方向，並提出建議。

伍、集遊法上之相關問題

我國集會遊行法是規範人民集會自由之法律，是以必須受如本文憲法上相關原則所拘束，集會遊行法第一條規定：『為保障人民集會、遊行之自由，維持社會秩序，特制定本法。』。我國集會遊行法為民國七十七年制訂公布，而至今共有兩次修正，為民國八十一年，與民國九十一年，而於民國八十七年時因為大法官釋字四四五號之公布，使第十一條第一款之『違反第四條』、第二款、第三款失效。

而觀察我國集會遊行法第一條及第五條，在兩對照下可知集會自由之保障僅限於合法之集會，至於何謂『非法』之集會就其他相關條文之規定可知如下：有就集會訴求內容限制者，如第四條認集會遊行不得有共產主義或分裂國土之主張：有就集會地區限制者如第六條之規定；且尚依集會地點為室內或室外而有申請上不同之要件，依第八條之規定，室外遊行乃採事前許可制為原則，室內遊行僅在使用之方法足以形成室外集會時需事先許可，且室外遊行另於第十一條規定不予許可之情形；而就『申請之准否』法律性質乃為一行政處分，其中除集會遊行法就此准否有相關規定外，是否有回歸行政程序法之適用之可能；另集會遊行法中也可見解散事由之規定，即第二十五條第二十六條，甚至於本法中規定了違反集會遊行法所應處之行政罰及刑責，如第二十八條之三十條，其中是否皆符合憲法保障集會自由之意旨，本文就集會遊行法程序上及實質上限制做相關論述：

一、程序限制：

許可制與報備制
若從自由權利限制制度上之寬嚴觀之，約有事後追懲之追懲制，以及事前抑制之預防制兩種，而在預防制下又依其嚴格程度可以分為兩類，即許可制與報備制，在許可制之下，係將集會遊行之行為列屬一般禁止之行為，亦即今欲舉辦集會遊行，需履行事先同意許可之義務，方得由主管機關解除禁止，此種事前同意之必要，乃屬於事先抑制的性質；而報備制下該報備行為原則上得自由行使而不受禁止，報備之目的乃是事先讓主管機關知悉，而有所準備，但報備制仍屬預防制之下，並非一經報備即可舉行，在針對影響公共安全、社會秩序顯然急迫重大時，主管機關仍有例外之准駁之權。因此可知，許可制在傳統定義下本指禁令之解除，回復人民之權利或自由，是所謂『原則禁止，例外同意』，反之報備通知則是通知性質，是『原則同意，例外禁止』。惟許可制與報備制會因為法律制度之設計而有其多義性，應由實際法律之規定而探討其對行為之限制。
《以下以表略示之》

集會自由之限制

追懲制預防制

無須許可或報備報備制許可制
（事前告知）（事前抑制）

例外原則須事前同意。原則禁止，例外方許可
有准駁權或僅有異議權或
處分負擔之權事後審查權

我國集會遊行法對於集會遊行的行政管制先類型化為室內集會與室外集會，分別採不同的管制措施。室內集會乃採追懲制，室外集會則採許可制。室外集會自由權之得否行使，端賴主管機關是否許可而定，而此規定是否合憲，應由三點視之，其一，該集會自由事前限制是否已經侵害集會自由基本權之本質內容，而使基本權保障淪於宣示幸而被淘空，其二必須以我國憲法第二十三條比例原則檢視之，其三，就司法權與立法權關係而言，該項限制是否為立法權限而不受司法審查。

二、實質限制：

（一）、言論內容之禁止：

集會遊行法第四條規定不得集會主張共產主義與分裂國土，此為對人民言論以及集會自由之限制，必須受到憲法第二十三條之檢驗，始為合憲。而關於比例原則之檢驗乃為法益權衡之過程，於此即為言論自由與本條所欲保護之法益之權衡，而關於言論自由之禁止，一般有謂言論自由在與國家之生存或安全發生衝突時，言論自由應受適度之限制，因為國家之生存及安全是比言論自由更高之利益，惟此乃相當粗糙之說法，尚須做出更精確之取捨標準。而關於此種煽動內亂的言論，在美國法上有一爭議之判定標準，即『明顯而立即危險』，只有當個人之言論是以煽動他人立即從事會對國家安全、社會秩序、或他人權利造成損害之非法行為或以產生此種立即之非法行為為目標時，始可對之予以限制或處罰。因此個人之言論雖會對國家安全、社會秩序、人民權利造成損害之危險，但如果這種危險並沒有急迫性時，則可以以更多之言論、討論去消除此種危險時，不應對之加以限制。

（二）、明確性之違反及警察裁量權之範圍：

集會自由之限制並非不可，而可由立法者為相關立法，惟其規定必須符合明確性原則，亦即其意義非難以理解，且為受規範者可得預見，並有受司法審查之可能此為大法官釋字四三二號、四九一號所明示，雖大法官釋字四四五號已將集會遊行法舊法第十一條第二項『危害國家安全、社會秩序或公共利益之虞』，以及第三款所謂『危害生命、身體、自由或對財物造成重大損害之虞』，而認欠缺具體明確為由而認定違憲，於今集會遊行法則加上『明顯事實』，惟觀同法第十一條，第十五條之規定，仍充斥著如公共利益之不確定法律概念，而此不確定之法律概念將影響集會處分之許可與否以及是否於嗣後被撤銷變更，而在處分被撤銷後之若人民不解散甚至會負有行政罰及刑責。此種將集會自由在客觀上行使之可能性交由主管機關的『實質裁量』的立法方式是有可能造成此自由權實質的無法行使。

而就集會遊行法之規定可知，警察的職務為維持集會遊行現場的秩序，以及保護現場所有的群眾，惟若在集會或遊行途中發生一定事由，為維護社會秩序及集會遊行安全時主管機關即可做出裁量，警方有立即命令「解散」的權力，而不遵守此解散命令則甚至處以刑罰（集會遊行法第二十九條），而此解散之權利似無相關機制可以審查、控制，使主管機關有選擇性執法之空間。

（三）、禁制區設置之合憲性：

我國集會遊行法已經採採可制，而又於集會遊行法第六條規定禁止集會遊行地區，禁制區之範圍廣至總統府、行政院、司法院、考試院、各級法院以及機場，國際機場、港口，重要軍事設備地區等，另外又授權行政機關可以為行政命令訂定範圍而為周邊範圍之『公告』，此些地區以及周邊範圍除非經主管機關核准否則不得集會遊行。此種規範形式的選擇，在學說上稱為『抑制性的禁止，但卻保留有免除禁止之可能的制度』，事實上也就無異為一種絕對性的集會禁止。而學說上對於這種秩序行政法中針對基本權利保護領域內所保障的法益所採行的『抑制性的禁止』制度存有相當大的違憲疑慮。

總統府、行政院、司法院、考試院，可說是政策形成中心，集會遊行在民主國家所以受到高度評價（hohen Stellenwerte）即係其為言論自由，是在人民參與選舉之外，於代議民主方式下得以參與政治意見形成之少數可能管道。人民係國家主人，卻又同時又被稱為『被統治者』，此種矛盾在民主代議政體下，更需要政府接受人民民意之表達，倘若因過度禁止而形成經常性的禁止、解散或附負擔的集會措施，則其所造成之人民與政府的對立與公共秩序之危害將更大。而將各級法院列為禁制區，應可以理解是為避免影響法官審判之獨立，惟有認是否獨立審判端賴法官之素質，實不應花費心力在排斥民意利用集會遊行而對獨立審判帶來之負面影響。

而若以集會自由之特性來看，集會遊行乃為一溝通基本權，人民行使集會遊行而主動提供政府意見、參與國家意思而影響政府或其他人，在民主代議制度下可以適度調節人民與政府機關間之互動，倘若少數人民之主張或是許多非主流化之議題，而不受媒體或是政黨的青睞，若又對集會自由設置過多限制，將凸顯民主多數決之弊，而犧牲了少數利益。

（四）、刑罰之手段

行政制裁乃針對違反行政法上義務者，又可分為對內之懲戒罰，以及對外之執行罰、行政秩序罰與行政刑罰。所謂執行罰，乃對於違反行政法上義務者，為督促其將來履行義務，所加予之處置，包括怠金以及其他不利處分，惟其性質與制裁有差異。所謂行政秩序罰，指對於違反行政法上義務者，科以刑罰之刑名以外之制裁。所謂行政刑罰，指對於違反行政法上之義務者，科以刑法上所定刑名。

行政秩序罰與行政刑罰本質上皆屬於制裁行政不法行為，然後者卻是以刑名制裁，並依刑事不法處罰程序為之。一般而言，若是行政不法之行為處罰應宜以行政秩序罰處罰之，若是以刑名制裁者，亦應僅針對犯罪行為。但事實上，在立法政策上尚難以放棄由刑罰手段制裁行政不法，於是當在違反行政義務所受之刑罰處置，究屬犯罪行為之『刑事不法行為』或屬『行政不法行為』，乃引起爭論。主張前說者，大多能容忍兩者並行於行政法之罰則中，而將行政刑罰所制裁之行為直接稱為犯罪行為，而將該以刑名制裁之法律稱為『附屬刑法』；而主張後說者，任行政刑罰僅為行政秩序罰之一種變體，而將該行為列屬為一種『不純正行政不法』行為，而不認為其屬犯罪行為。

行政義務違反，應以行政秩序罰或是行政刑罰為制裁，雖然會受到行政管理之目的性有效性考量之影響，但最終立法仍舊為立法者之權限，因此如何運用此種行政秩序罰或行政刑罰乃立法考量之問題。而立法者之決定應綜合考量應受制裁行為質與量上之區別以及刑事政策。於『量』之考量，乃就行為所生之危害輕重程度以及發生之頻率，若為危害較重以及頻率較高而具有高損害性者，宜規定為犯罪行為。於『質』之考量，乃認為刑事不法為自然惡，具有『社會倫理的非價內容』，而行政不法為法定犯，僅具有『法律規範的非價內容』，因此行為就倫理評價，若屬前者者則使用刑罰為手段，若非則適用後者。於『刑事立法政策之考量』，此乃基於刑法之謙抑性而來，認刑罰乃具有最後手段性，立法上只有在所有制裁手段均無法有效制止不法行為時，始可以動用到刑罰手段。

惟人類行為的價值判斷，質量之間有游移之可能性，而所謂的刑事立法政策往往取決於當下時空背景，最後行政刑罰行為往往最後都以立法形成自由收場，大法官釋字五一七號解釋理由書中提出：『而就反行政法上義務之制裁究採行政罰抑刑事罰，本屬立法機關衡酌事件之特性、侵害法益之輕重程度以及所欲達到之管制效果，所為立法裁量之權限，苟未逾越比例原則，要不能遽指其為違憲』，是以在不違反比例原則下，制裁之手段仍回歸之立法裁量。因此，集會遊行法中有關刑罰之制裁規定，應無合憲之疑慮，而是妥當性或除罪化之問題。

按我國集會遊行法中，第二十九條乃為刑責之規定，將首謀者處與有期徒刑或拘役，檢視此條之要件，可以發現其要件規定欠區嚴謹，群眾活動本來就不易掌握，若此時執法機關若不能遵守第二十六條之比例原則精神，自我約束，則『首謀者』將因警察人員執法之手段強弱，或是其他不可預期之因素，而使此名號冠上參與集會之任何人。而從司法院之相關判決可知因違反集會遊行法而被起訴者，乃是適用刑事相關之審判程序，且甚至去認定『共犯』之概念，如85年易字第521號，其於判決之事實中做此論述，認『參與之人只要基於共同犯意聯絡，並互相結合利用彼此之行為，以達成共同之目的，並不需要於接續行為中每一行為均直接參與 (譬如輪翻上陣) ，即應對全部行為共同負責』。另外集會遊行法第三十條，也為規定刑責之條文，因違反集會遊行法第二十九條與三十條而遭起訴之例，不勝枚舉，以此種構成要件不明之法條，甚且條文中未明卻的保護法益，來據以限制、侵害人民之權利，在比例原則的檢驗上，將遭受挑戰。

三、行政程序法之適用？

任何行政機關行為均包括實體部分以及程序部分，集會遊行即為一部實體法規定，但其中卻缺乏相關之程序規定，因此似有回歸行政程序法適用之可能，有認在集會遊行法中命令解散、申請許可的准駁、強制驅離等行政行為為行政處分，即應有行政程序法之適用，尤其集會遊行常常使警方造成衝突，因此兩者間應有『合作之要求』，而陳述意見乃克服衝突之方法，認陳述意見需於行政處分做成前即給予，而行政程序法中免除陳述意見之情形，於集會遊行事件中應限縮。惟就此立論本文以為，在一般行政處分的做成，陳述意見此程序權欠缺時皆不必然構成處分之瑕疵，且陳述意見權實已因行政程序法之規定而某程度受到『傷亡』，因此在立論上，集會遊行雖有適用行政程序之可能，似也能減少衝突對立，但現實上似無法有有效運用之想像，且集會遊行之衝突往往是偶發的非理性的，陳述意見權之行使恐有其實際上之困難。

陸、結語

集會遊行法可以保障人民之權益，同樣的也可以侵害人民權利，我國集會遊行法再再顯示已經不合時宜，而從內政部統計數據可知，人民走上街頭行使集會自由權之行為並非少量，甚至在一些重大議題上，人民已經慣於以此方式表達意見，而由集會遊行法中之規定不難看出，其本質上是禁止人民行使此權利的，惟在現今民主社會下，實已找不到理由也無法禁止人民之思想，『在一個自由的國度裡，人民得思其所欲，言其所思。公眾應克制多數人之憤怒與狂熱，而不是制訂無用的法律，蓋只有熱愛美德及人文科學之人，才會觸犯這些法律。壓致使國家越變越小，終至不能容納有才能之人。』

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