壹、前言

研究所考試已經結束，由於國家考試出題者多為國內各大學之教授，根據以往的經驗，研究所之考題對於國考具有一定風向球的作用，蓋研究所考試與國家考試難度接近（考試資格皆為大學畢業），而研究所考試之題目也代表了出題老師最近關切的議題。因此，本文將收集並整理台大、政大及北大之研究所考題，希望能從這些考題中看出國家考試的趨向，幫助考生早日考上。


貳、教唆犯問題（北大刑法第四題、台大B卷第一題、政大刑法組第一題）

一、新舊法變動

94年修法就教唆犯而言最大的不同就在於刪除舊刑法第29條第3項，因此教唆者出於教唆故意並為教唆行為，但被教唆者：（一）因不知悉教唆者之教唆意思而未能產生犯意；（二）雖已知教唆者之教唆意思，但不為所動；（三）形成犯罪決意，但未為著手行為。因被教唆者並未著手，因此並非未遂犯，就教唆者而言，就形成學說上之未遂教唆。以上三種情形都因新法刪除第29條第3項，而成為不罰之行為。

然而學界對於未遂教唆之刪除，有抱持反對見解者認為，從單一正犯理論來看，教唆犯已經為教唆行為，換句話說已經著手，此時已經彰顯其犯罪之危險，但卻因為被教唆者之情形而使得教唆者不受處罰，可能使教唆犯產生僥倖心態。有認為可刪除但修法理由不當者，蓋從共犯理論來看，已經有效的教唆，可以從刑事政策的立法認定不應處罰，但刪除的理由絕對不是修法理由所謂的共犯從屬性的問題。（林山田，下冊，頁127）學界另有持贊成刪除立場者認為，未遂教唆屬特別預防思想的產物，所以應加以刪除。

二、教唆犯之主觀問題

教唆者在主觀上必須出於教唆故意（雙重教唆故意），除了教唆者既知且欲地喚起他人從事特定犯罪的行為決意外，還須行為人具有促使被教唆者形成違犯特定的決意，以及完成該特定犯罪行為之雙重故意。因刑法第29條第2項規定，教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。故教唆犯之罪名判定端視其教唆之範圍為何。例如某甲教唆某乙對丙強盜，乙強盜過程中由於遭丙強力抵抗，故砍下丙的一支手臂（重傷害），此時甲僅就強盜罪負責。然而如果甲對於乙之重傷害行為有預見可能性時，則甲須負過失重傷罪之責，而加重結果之情形也相同。（林山田，下冊，頁122、123）但有一種情形比較困難，例如甲教唆乙對丙重傷害，而乙卻殺害丙。此時甲應如何論罪？學說上有認為，傷害與殺人所侵害之法益有重疊性，換句話說，生命法益可涵蓋身體健康之法益，故甲仍成立教唆重傷罪。但亦有認為應依上述原則處理，也就是視甲有無預見可能性而構成過失致死罪。（參照96年律師第四題）

三、共犯從屬性

由於共犯係行為人參與由他人支配之犯罪行為，並經由刑法總則之特別規定才成立之犯罪。蓋刑法將造成法益侵害之行為規定為構成要件，因此未為構成要件之從犯，理應不受處罰。故共犯必須從屬於實施犯罪行為或刑事違法行為之正犯，方足以按照處罰正犯的法律效果處罰之，此為共犯從屬性之由來。

共犯從屬性依對於從屬的程度要求有嚴格從屬性原則及限制從屬性原則之不同。前者認為，正犯之行為必須是構成要件該當、具備違法性，且有罪責者始足當之，然而如此嚴格適用的結果將導致教唆不具罪責者之行為人成為間接正犯，那麼一來，在某些限制正犯構成的場合，例如特別犯或親手犯的場合，就會形成法律漏洞。例如辯護人甲教唆未成年人之乙偽證，以幫助丙脫罪。此時由於偽證罪之行為主體有所限制，故甲不構成偽證罪之間接正犯，但另一方面，由於乙為未成年人，依嚴格從屬性原則，故甲又不構成教唆犯，此時甲將不受到任何之處罰。而所謂限制從屬性原則認為，正犯之行為只要構成要件該當且具備違法性，教唆行為或者幫助行為即足以依附在正犯行為上。例如政大刑法組第一題，題中之C行為失措，未能詳細思考。此時就有期待可能性的問題，換句話說C可能不具罪責，如果採的是嚴格從屬性理論，那麼D即為間接正犯，而非教唆犯。

參、構成要件錯誤論（政大刑法組第一題、台北大第二題）

所謂錯誤，一言以蔽之就是主觀與客觀的不合致（主觀上所認識的犯罪事實與客觀上所存在的犯罪事實不一致），可以進一步細分為法律錯誤跟事實錯誤，在事實錯誤中，有客體錯誤、打擊錯誤與因果歷程錯誤，前兩者從法益侵害的相同與否又可分為等價錯誤及不等價錯誤，以下詳述之。

一、客體錯誤

所謂客體錯誤，係因為行為人誤認行為客體所致。若是等價的客體錯誤，則行為人之誤認在刑法上並不重要，蓋行為人主觀上具有法益侵害之故意，而客觀上亦構成了法益侵害，故通說認為等價之客體錯誤不阻卻故意，而構成故意既遂犯。若是不等價之客體錯誤，通說認為有阻卻故意的效果（林山田，上冊，頁418），例如行為人甲，因草叢的擺動而將草叢中乙所有之狗A誤認為是乙在草叢中，並向草叢開槍射擊。此時客觀上，甲之犯罪事實為毀損罪之客觀事實，但在甲之主觀中，則是殺人罪的故意。通說所謂阻卻故意是指阻卻毀損罪之故意，而構成過失毀損（因罪刑法定主義而不構成犯罪），但是因為甲主觀上具有殺乙的故意，客觀上亦有展現其主觀犯意之行為，依通說之著手理論（主客觀混合說），則甲已經著手，故仍構成殺人未遂罪。

二、打擊錯誤

所謂打擊錯誤，則是行為人對於行為客體並無誤認，但因手段上的不確定性（例如開槍、藥效等）而造成與行為人主觀不同的犯罪結果。在等價打擊錯誤中，通說（具體符合說）認為由於主觀上行為人之故意對象與客觀上受到法益侵害的對象不同，故對於受到侵害的客體構成過失犯，而行為人主觀上故意的對象構成未遂犯，再依想像競合從一重處斷。而不等價的客體錯誤處理方式亦相同。但有少數說（法定符合說）認為，在等價打擊錯誤中，由於法律規定並未特定行為客體（例如殺人罪僅規定殺人，但未規定殺甲或殺乙），從法益侵害的角度來說，構成要件所要避免的是法益受到侵害，而不是只保護某人的法益不能受到侵害，故在等價的打擊錯誤中，不得阻卻行為人之故意，故應如同等價客體錯誤一般，構成故意既遂犯。（林山田，上冊，頁420～422）

三、因果歷程錯誤

由於在故意的內容中，行為人除了對於其行為及發生的結果要有故意及意欲外，對於因果關係也必須有所認識，故如果行為人主觀上的因果歷程與客觀上所發生的因果歷程不一致時，就會有因果歷程錯誤的問題。比較簡單的情形是，甲在崖邊將其仇人乙推下，預計乙會因為溺斃而死，不料乙係因頭部撞到崖底之石頭而死亡。對於此問題的結論，學界見解一致地認為仍構成故意既遂，但在論理上則有不同。有客觀歸責的角度認為（林山田，上冊，頁423），由於故意的內容不需要認識犯罪過程中的細節部分，故因果歷程錯誤的問題應該放在客觀歸責下解決，故應視該因果歷程之異常是否重大（一般生活經驗的可預見範圍）而阻卻客觀不法，與主觀故意無關。亦有認為，所謂故意係指在行為時的故意，故不能因為行為後客觀上的因果關係偏離而影響到行為人行為時的主觀，而認為應在舊有的構成要件階層中，另加故意既遂歸責（並非判斷行為人所認知之事實，而是判斷在規範上是否被容許）來解決此種因果歷程偏離的問題。具體來說，只要行為人之主觀與客觀事實具有「規範重要性」的程度上重疊、相符即可，其他過於細節的問題在規範上應視為不重要。（蔡聖偉，頁175以下）

比較困難的情形則在於行為人有前後兩個動作時，例如甲向乙開槍，並以為乙因槍傷而死亡，隨後為了毀屍滅跡而將乙丟入河中，但事實上乙並非因槍傷死亡，而是溺斃。就此情形，有認為將前後相連的行為視為一整體行為，而甲仍構成殺人既遂。亦有認為甲的前後兩個動作應分別以觀，前行為構成殺人未遂，而後行為構成過失致死。亦有認為從客觀歸責的角度來看，行為人之後行為在刑法評價上應認為不重要，且最終發生之事實未超出可預見之結果，故行為人構成故意殺人既遂。（林山田，上冊，頁424～426）

四、從犯之錯誤問題

例如，甲教唆乙殺丙，但乙卻誤認丁為丙而殺之（客體錯誤），或者開槍時誤中在丙旁之丁（打擊錯誤）。此時應如何論斷甲之刑責？學說上認為不論被教唆者係打擊錯誤或是客體錯誤，就教唆者而言一概論以打擊錯誤，以客體錯誤為例，乙成立殺人既遂，而甲就未殺丙部分，由於刑法已刪除第29條第3項，故不構成犯罪，但甲就丁死亡部分，若有預見可能性，則甲應成立過失致死罪。

在這裡，同學可能會有兩個疑問。首先，教唆犯有共犯從屬性的問題，那麼為什麼上題中正犯乙成立故意殺人罪，但教唆犯甲卻是成立過失致死？其次，教唆犯的主觀犯意需要雙重故意，如果教唆他人的結果是過失，那麼教唆犯應該就不成立犯罪才是？答案是：本文中甲教唆犯的檢討部分因為構成未遂教唆所以不構成犯罪，所以不會有共犯從屬性及教唆故意的問題。而甲教唆乙殺人的行為，由於客觀上造成了丁的死亡，且假設甲有預見可能性，則甲還是可能因為教唆殺人的行為構成過失犯罪。且因過失犯係單一正犯體系，故與教唆犯無關，更無所謂罪名從屬與雙重故意之問題，這一點，同學需多加注意，一不小心，可能會依共犯從屬性或者雙重故意而認為甲完全不構成犯罪。

70年台上7323號判例：刑法第二十六條但書所謂不能發生犯罪之結果者，即學說上所謂之不能犯，在行為人方面，其惡性之表現雖與普通未遂犯初無異致，但在客觀上則有不能與可能發生結果之分，本件原判決對於上訴人邱某搶奪部分，既於事實認定被害人翁某已預先掉包，故上訴人搶奪所得為石頭一袋而非黃金等情。而理由內亦說明上訴人邱某意欲搶奪黃金，因被害人事先防範換裝石頭，未達目的，而又無危險，顯屬不能犯，自應依刑法第二十六條但書減免其刑，乃原判決竟以普通未遂犯處斷，自屬不合。（編按：已不再援用） 97年台上字第351號判決（主客觀綜合判斷）：刑法第二十六條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。