壹、對質詰問vs傳聞法則（台大第二題、北大第四題、政大第一題）

自從我國引入傳聞法則後，對我國原屬於大陸法系之刑事訴訟法帶來衝擊，應該如何融合大陸法系與英美法系之觀念上不同，就成為近幾年來學者們努力的目標，以下將依序介紹傳聞法則的內容、對質詰問之內容，以及我國留德學者如何以對質詰問權之觀念試圖解構傳聞法則的概念。

一、傳聞法則

所謂傳聞法則是在處理如何篩選傳聞證據的法則。由於刑事訴訟法的目的之一是發現真實，而如何去建構在法庭上的真實，就需要靠證據來佐證檢察官或者被告所主張之事實為真實。而在處理證據問題時，為了避免當事人為了勝訴的利益而在證據上面作假，就必須要有一些規範處理如何篩選證據的問題，於是乎就有所謂的直接審理原則、公開審理原則等等證據法則，避免法官被當事人誤導而形成錯誤的裁判。而傳聞證據的問題在於，一個站在法庭上的證人，受到檢辯雙方，甚至是法官的訊問之後，所呈現出的事實都還可能有誤，更何況是證人到法庭上說：我聽別人這樣說，是真是假我也不知道。這樣典型的傳聞證據。因此傳聞證據才有在證據法則外另外探討的必要。

所謂傳聞證據，係指「在法庭上提出審派外之陳述，以證明該陳述主張知識為真實之謂」（吳巡龍，頁51）。而某個陳述是否為傳聞證據，必須先看該陳述與待證事實的關係，例如，發生竊盜案，被害人甲認為乙是竊賊所以向警察局報案，由警察丙受理。此時如果法院要證明的事實是乙竊盜的話，那麼丙在法庭上的陳述是傳聞證據。但如果乙反告甲誣告，此時的待證事實是乙向丙報案時是否說甲是竊賊，那麼丙在法庭上之陳述就不是傳聞證據。

另外要注意的是，傳聞證據並不因在法庭上呈現的形態而改變傳聞證據的性質。例如就上述竊盜案的情形，待證事實是甲竊盜，此時不但丙之陳述為傳聞證據，即使在法庭上所呈現的是乙訴說甲竊盜的錄音，則該錄音裝置仍為傳聞證據。

了解了何謂傳聞證據後，更重要的是了解何謂傳聞證據的例外，也就是例外可以在法庭上呈現的傳聞證據。美國聯邦證據法所規定的幾個典型的傳聞例外例如：當場印象、驚駭的表達、現實身心狀況之陳述、因診療目的所為陳述、經記錄之回憶、經常性行為之記錄、公務記錄與報告等，如果陳述人無法出庭或出庭但依法行使不陳述之權利時，陳述人之先前證言、臨死陳述、違反自己利益之陳述等，美國法上認為構成傳聞法則之例外。此外，彈劾證據不適用傳聞法則，也經常受到討論（吳巡龍，頁54～57）。

我國並無傳聞證據之定義性法條，僅有刑訴159條之原則性規定。比較為學者所詬病的是，我國刑事訴訟法對於例外之規定少之又少，並且例外之規定並非因為該證據之來源具有特別可信之情事，而是以接受該陳述之人為何而規定例外之放寬程度。例如法官面前之陳述一律得為證據，而檢察官面前則需加上非顯不可信的要件。參照立法意旨，是因為在法官面前比較可信、而檢察官面前稍差、而在警察官面前最不可信，所以規定了這樣的法條結構。與其用形式上在誰面前陳述作為之依據，還不如直接以可信性作為標準。此外，我國有的傳聞例外之規定僅為美國法之一小部分，例如美國法上有的臨死陳述等，我國之規定則付之闕如，此為立法論上需多加注意的地方。（請參考97年司法官第二題）

二、對質詰問權

對於證人之陳述之真偽，交由了解事實之雙方對質詰問，是最有效的方法，經過我國大法官解釋第582號後，對質詰問權已經進一步成為憲法上之權利，其推論為：「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」

與傳聞法則相同，對質詰問也有例外問題。釋字582號認為「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」至於何時構成對質詰問權之例外，林鈺雄老師提出了四項法則：義務法則、歸責法則、防禦法則、佐證法則。（上述法則之整理，詳見，保成熱門時事解析，第三屆學術與實務之對話(上)對質詰問觀點的傳聞法則－最高法院96/97年度相關裁判之評釋－）

三、對質詰問權vs傳聞法則

由於對質詰問權與傳聞法則都是在處理證言正確與否的問題，於是實務上出現了將釋字582所謂客觀上不能受詰問之情形，以傳聞法則之例外充實其內容，例如最高法院台上字5160號：「又刑事訴訟法第一百五十九條之一所稱被告以外之人於審判中向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，法院均應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，或並無顯不可信之情況，仍不具備適法之證據能力。」因為實務上有這樣的見解，所以林鈺雄老師才會試圖建構出對質詰問權之例外情形（如上述），在考試中最好的方式就是讓傳聞歸傳聞，對質詰問歸對質詰問。（國家考試詳見97年司法官考試第二題）

貳、羈押相關問題（北大第二題）

今年是羈押非常熱門的一年，同學需密切注意羈押的相關議題，從最基本的羈押的形式要件與實質要件、法院審查之內容與審查強度、新修法之羈押期限屆滿之內容，到羈押的立法論的問題，今年幾乎一整年都在討論這些問題。以上詳見保成網站，實務見解掃描：偵查中羈押制度與人權保障實務研討會兼簡析釋字653號，權威著作精研：第六屆司法改革論壇－刑事人權法案（上）、第六屆司法改革論壇－刑事人權法案（下）等。

參、嚴格證明法則（台大第三題）

談到嚴格證明法則就不能不提釋字582。「證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據…...。所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格；此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除，始能具備。如證人須依法具結，其證言始具證據能力……﹔被告之自白，須非出於不正之方法，始具證據資格……。所謂合法調查，係指事實審法院依刑事訴訟相關法律所規定之審理原則（如直接審理、言詞辯論、公開審判等原則）及法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序；如對於證人之調查，應依法使其到場，告以具結之義務及偽證之處罰，命其具結，接受當事人詰問或審判長訊問，據實陳述，並由當事人及辯護人等就詰、訊問之結果，互為辯論，使法院形成心證……。」

上述內容大約就是嚴格證明程序的內容，不但在證據種類上嚴格，甚至在調查證據方法，自由心證之程度都有嚴格的要求。相較於嚴格證明，另有自由證明之程序，在證據種類、方法，及心證程度都較嚴格證明寬鬆。那麼，哪些待證事實適用自由證明？陳運財教授認為，何時應適用嚴格證明可以從無罪推定的要求來判斷，因此，舉凡構成要件、違法性、罪責之事實，及客觀處罰條件及刑之加重事實都應納入嚴格證明之範圍。除此之外的程序要件等，則劃歸自由證明之範圍。有疑問的是關於羈押的要件，一般認為，由於羈押不牽涉對被告有罪或無罪之判斷，故採自由證明已足，但陳運財老師認為，關於羈押的要件，在犯罪嫌疑重大這一部分，應該採用嚴格證明，以求與雞鴨對於人民的侵害相符。（陳運財，頁136，2004。）

肆、簡易程序有其重要性！（北大第三題）

針對行交互詰問及普通程序需三名法官審理等人力、時間上的負荷，並且目標「名案速判、疑案慎斷」之精神，我國刑事訴訟法創設了簡式審判程序、簡易判決、認罪協商三種簡易程序，希望能減緩法院人力物力上的壓力。以下將列表比較其差異。