一、現實案例

民國九十四年六月初爆發的腳尾飯事件案情峰迴路轉，一開始是某新聞台先獨家撥出某議員所提供之錄影帶，內容為黑衣人在殯儀館中回收腳尾飯，然後將之販售給商家的畫面，隔日議員在市議會的質詢中砲火全開，質疑市府對於殯葬業者的管理有所疏失。
誰知案情急轉直下，經追查後發現，該名議員所提供的店家名單根本不存在，於是在多方考證後，該名議員承認畫面內容是他的助理所模擬演出，並向社會大眾道歉。然而因為該事件，臺大周邊的店家生意大受影響，因此受害店家對該名議員提出民事及精神賠償告訴，求償664萬。

二、考試題型

就上述案例，九十五年臺大法研所第1題將之轉化為實例題，題目如下：某甲為市議員，問政積極，以揭發弊案聞名，經常成為媒體焦點。甲要求其國會助理，必須定時提供各種政治弊案或重大民生議題，作為其問政資料。在不斷挖掘弊案或尋找議題的壓力下，甲的助理某乙，為提高甲的媒體曝光率及問政績效，乃未經甲同意，自編自導，假造新聞事件，並製作錄影畫面，指稱某市場附近所製造販賣的各式滷味，為求色澤光鮮亮麗，其製造過程中所使用的滷汁，摻有某種嚴重傷害人體的化學成分，其後，乙隨即將假造出來的相關資料及錄影帶，提供給甲，甲一時不察，信以為真，在未詳細查證消息來源及事實真相的情形下，立即召開記者會，揭發此一「醜聞」。此事經媒體廣為報導後，該市場附近眾多的攤販及自助餐廳業者，生意大受影響。經查，某丙正是此一市場附近經營滷味生意的業者，營業額突然間下滑一半以上。事後丙為此忿忿不平，不甘營業損失，乃準備好相關營業帳冊，具體證明其實際營業損失數額，以甲一人為被告，起訴請求損害賠償。請針對本事例所涉及的「法律爭點」，說明丙對甲之損害賠償請求，法律上有無理由？

三、爭點說明

(一)言論免責權

無論是現實案例中，該名議員將錄影帶提供給媒體播放，或是臺大法研所題目中，甲議員召開記者會揭發醜聞的行為，因為均非議員在議會內對於有關會議事項所為之言論及表決，從而是否得受地方制度法第50條之保障即有疑義，也成為本試題裡的一個小爭點而有必要討論。而關於此一爭點，解題時結論上宜採否定之看法為妥，至於其理由構成，可以分為下面兩個部分去討論。

1、地方制度法第50條明定直轄市議會議員享有言論免責權保障之時間為「開會時」，即議員於直轄市議會之會期中所召開之會議中所為之言論及表決，不及於議員在會議以外之行為，從而本案某甲不得主張因其享有言論免責權而阻卻違法。

2、雖然司法院大法官會議第435號解釋係在闡示立法委員言論免責權之範圍，並且立法委員之言論免責權係受憲法保障，而直轄市議會議員之言論免責權則受立法委員制定之法律保障，就保障效力而言，立法委員所受保障之範圍較直轄市議會議員所受保障之範圍為廣，然而直轄市議會議員之行為是否在其言論免責權保障範圍，仍非不得參考上開大法官會議針對立法委員之言論免責權保障範圍所作之解釋。然而臺灣臺北地方法院94年度重訴字第866號判決表示：「○○○於議會質詢台北市政府有關直轄市殯葬設施之管理缺失議題，固屬行使台北市議會職權事項所為之言論，惟被告○○○夥同其他被告虛構腳尾飯外流情節，錄製成不實內容之影像，再以假亂真，用來佐證其質詢內容之真實性，該行為乃蓄意違背公序良俗，顯然不符意見表達之適當情節，逾越地方制度法第50條保障範圍，故被告○○○此一行為如侵害他人法益，不得藉口言論免責權而免責。」

地方制度法第50條規定：「直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會開會時，直轄市議員、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表對於有關會議事項所為之言論及表決，對外不負責任。但就無關會議事項所為顯然違法之言論，不在此限。」

(二)營業權之承認與否

然而受害店家若欲就其因系爭不實報導，所遭受之營業損失請求賠償，必須先探尋其可能之請求權基礎為何，與本案有關而可能成立之請求權基礎為第184條第1項前段與第184條第1項後段，試分別討論之：

1、第184條第1項前段

當原告之請求權基礎為第184條第1項前段時，往往最重要而應被檢討之要件即原告是否有權利受到侵害？然而本案當中，店家就其因不實報導所致之營業額下滑是否有權利受到侵害，涉及營業權承認與否的問題。

(1)肯定說

A、外國學說

德國法上為強化對經濟利益(純粹經濟上利益)之保護，透過判例創設「營業權」。其主要目的即在於，原告對於因停止生產或營業額下滑所致之損害，實僅為其財產上利益之受害，然而若被告並非出於以故意背於善良風俗方法而加損害於原告，在德國法下原告將無任何請求權基礎得請求被告予以賠償，為克服此種侵權責任體系上之限制，德國帝國法院特創設所謂營業權，認為就已設立及實施之營業，應承認存有一種得被侵害之權利。

B、我國學說

就此一問題，史尚寬師、鄭玉波師均明白表示應採肯定說，例如史師認為：「營業為一獨立財產，得為移轉之標的，殆無疑義。是以營業權之成立，應著眼於其財產之獨立價值，即就營業之規模布置及其營業客觀之具體化，認為係一獨立之無體財產權，如營業權被侵害，例如直接妨害營業，或因有效之處分，使事實上縮減或喪失其權利，即有營業權之侵害，依民法第一八四條第一項前段之規定，構成侵權行為。」

(2)否定說

A、學說

王澤鑑師認為應採否定說為當，其理由概述如下：王師認為企業經營上活動包括企業構成部分、組織與顧客、商品、勞務，及與資金供應者之關係等，因其經常可能有所變動，所以其客體難以具體化，欠缺權利所應具之社會典型公開性，尤其是歸屬及排他之功能。至於營業經濟利益之保護，在我國原則上應以民法第184條第1項後段作為請求權基礎而善用之。所謂故意得解為包括未必故意，至於是否違背善良風俗應視侵害情節而定，以合理兼顧企業之經營和經濟活動之保護。

B、實務見解

臺灣臺北地方法院94年度重訴字第866號判決雖未明白表示採否定說，然自其判決文字，與最後承認原告之請求權基礎應為第184條第1項後段以觀，至少得據此認為實務上對於營業權之承認與否仍持較為保留之態度。

被告拍攝內容直指腳尾飯流入農安街附近餐飲業者，經被告提供媒體公開播放。本院認為被告所揭露之情節，客觀上足以引發消費者懷疑台北市立第一、第二殯儀館及農安街週邊餐飲業者（包括前揭商號及經營者）買入祭品加工販售，進而喪失對該區域商號及其經營者之信賴，導致商號商譽及其經營者名譽被貶損之結果，且被告得預見此結果發生，其發生復不違反被告之本意，被告對於其行為將不法侵害該區域之餐飲業商譽及其經營者之名譽，顯有未必故意。是被告之行為合於民法第184條第1項後段所定「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」要件。

2、第184條第1項後段

倘若不承認營業權之概念，則原告對於其營業額下滑一事僅得認為係其純粹經濟上損失，並無權利受到侵害，從而其向被告請求損害賠償之請求權基礎應為第184條第1項後段而非第184條第1項前段，然而原告主張第184條第1項後段之損害賠償請求權，限於被告係故意以背於善良風俗方法加損害於他人，而於本題案例中，是否構成即有疑義。

就此一問題，臺灣臺北地方法院94年度重訴字第866號判決採肯定見解，其表示：「被告抗辯其未指出附表所示商家即為『腳尾飯』外流之商家，不致損害其商譽及名譽云云。惟查，台灣台北地方法院檢察署94年偵字第10383號偵查案件之承辦檢察官向台北市議會調取被告○○○質詢記錄，其公開聲稱「光是這三個月當中，我們拍到的、看到的有11家之多。第一殯儀館附近有三家，第二殯儀館附近有八家，我們沒有看到的還有多少？」、「（播放第二殯儀館影帶）像宅急便一樣，一箱一箱拿走。現在開始送往第一家，再送往第二家．．還寫有一日便，我看這滿企業化的．．我相信這個集團在第一、第二殯儀館存在已久」；台北市長問是殯葬業者或小吃店收買貢品，被告○○○表示係「小吃店」。再被告拍攝內容直指腳尾飯流入農安街附近餐飲業者，經被告提供媒體公開播放。本院認為被告所揭露之情節，客觀上足以引發消費者懷疑台北市立第一、第二殯儀館及農安街週邊餐飲業者（包括前揭商號及經營者）買入祭品加工販售，進而喪失對該區域商號及其經營者之信賴，導致商號商譽及其經營者名譽被貶損之結果，且被告得預見此結果發生，其發生復不違反被告之本意，被告對於其行為將不法侵害該區域之餐飲業商譽及其經營者之名譽，顯有未必故意。是被告之行為合於民法第184條第1項後段所定『故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人』要件。」

四、本題作答技巧(代結論)

雖然以現有文獻而言，明確表示應肯認營業權之學者，似乎都是比較久遠年代以前的人物，而且民法泰斗王澤鑑師又在書中明白表示我國現階段仍不宜創設營業權。然而這題95年臺大法研所的題目應該是陳忠五老師所出，其雖未曾發表文章表示應承認營業權之概念，然而其曾在非公開場合表示承認此項權利似乎亦無不可，那畢竟是考人家出的題目，在人家的屋簷下，總應該支持一下他的看法！

再加上其實本題陳師還想考一個他的個人見解，所以本題在作答過程當中，對於是否承認營業權還是以採肯定說為當。而該陳師想要考出來的個人見解，是他近年來一直想去強調並突破之處，亦即「權利或利益受侵害，在民事責任法的法律適用結論上，不應有所不同」。因為如同本文的敘述，向來繼承德國法系的我國，一直認為權利與利益之區分係再重要也不過的事，因為在侵權行為法上，僅有權利受到侵害，原告始得依據第184條第1項前段之規定請求損害賠償，若原告僅有利益受到侵害，只在該當第184條第1項後段或第2項時始得請求損害賠償，然而對陳師而言，這樣的區分是不應該或至少是不適當的。從本題出發，更可佐證陳師之見解，因為正是原告僅係利益受到侵害，然而若無法該當於第184條第1項後段或第2項，原告將求助無門，因此德國實務透過判例承認營業權之存在以保護原告之權利，果如此，那一直強調權利、利益之區分又有何用，反正真的要保護原告時，就再將其受侵害的利益予以「權利化」即可。所以，本題在解答過程當中，較建議考生們先承認營業權之存在，因此原告得依第184條第1項前段請求損害賠償，並在說明完實務認為請求權基礎應該係第184條第1項後段後(☆記得仍應具體涵攝，亦即原告必須證明被告是故意以背於善良風俗方法加損害於他人。在現實社會中的議員因為法院在事實認定上認為其具有未必故意，所以原告之請求有理由；然而在臺大法研的題目，題目設計上就說甲是一時不查，因此僅只有過失，所以丙要依據第184條第1項後段請求賠償是有困難的！)，回過頭說明權利與利益區分必要性之問題，如此本題應該會獲得不錯的分數！

參考資料

(一)史尚寬，債法總論，第135頁。
(二)鄭玉波，民法債編總論，第153頁。
(三)王澤鑑，基本理論，一般侵權行為，第202業以下。
(四)陳忠五，產前遺傳診斷失誤的損害賠償責任，臺大法學論叢第三十四卷第六期，頁169以