壹、前言

第三屆學術與實務之對話係聚焦於對質詰問與傳聞法則間之關係，共有四位老師發表文章，分別是林鈺雄教授、吳巡龍教授、何賴傑教授以及楊雲驊教授。本文將簡介本屆學術與實務之對話中，林鈺雄教授的＜對質詰問例外與傳聞例外之衝突與出路－歐洲與我國裁判發展之比較與評析＞及吳巡龍教授的＜對質詰問例外與傳聞例外－美國與我國裁判發展之比較與評析＞。自從傳聞法則引入我國之後，其與我國原有的嚴格證明法則中的直接審理原則的衝突，一直是這幾年來實務問題的重心，尤其是對質詰問權，自從釋字582號解釋出爐後，最高法院改弦易轍，不再認為對質詰問是法官職權裁量，而就被告的對質詰問權開始予以重視，因此這次的學術與實務的對話也就以對質詰問權與傳聞法則為中心探討並希望釐清相關問題。由於篇幅關係，就文中所提最高法院之見解，若無直接引用，皆放入延伸閱讀當中，然亦具有相當之重要性，希望同學不辭勞苦點入閱讀以求完整的理解。

貳、林鈺雄教授〈對質詰問例外與傳聞例外之衝突與出路－歐洲與我國裁判發展之比較與評析〉

一、對質詰問與傳聞法則例外之衝突與競合

對於對質詰問權的保障，自大法官釋字第五八二號解釋後已受到重視，而最高法院對於對質詰問與傳聞法則應如何運用，亦有相關判決出現，例如，95年度台上字5160號判決已將傳聞法則例外以及對質詰問權之例外混用，將兩者例外混用的理由，似乎在於釋字582號所要求的客觀上不能受詰問，在我國刑事訴訟法上並無可以遵循之依據，所以借用傳聞法則的例外。然而這樣的作為是否妥適？林鈺雄教授就結論上而言，是反對這樣將兩者混為一談的作法，因為對質詰問本身有其內涵，是無法且不需傳聞法則例外來充實的，以下就是林教授的論理過程。

大法官會議解釋字第582號理由書：（前略）為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。 最高法院95年度台上字5160號：刑事訴訟法第一百五十九條之一所稱被告以外之人於審判中向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程式，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，法院均應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，或並無顯不可信之情況，仍不具備適法之證據能力。

96年度台上字第4793號：雖該證人經第一審及原審兩度予以傳訊，均提出診斷證明書，以其身體罹病，不便遠行為由，而未到庭，嗣並經告訴代理人、被告同意捨棄傳訊，然法院基於真實之發現及公平正義之維護，既認有為該調查必要，原不受其捨棄聲明之拘束。且該證人縱有不能到場情形，法院既得依刑事訴訟法第一百七十七條第一、二項規定，於聽取當事人及辯護人意見後，就其所在或於其所在地法院訊問之，其兩地間倘有聲音影像相互傳送設備，而經法院認為適當者，亦得以該設備為之，是其並無不能調查情事，原審未加調查，遽為無罪之判決，其證據調查職責仍嫌未盡。 惟本文認為，如果可以運用對質詰問權導致對被告不利，那麼是否還能稱為被告之對質詰問”權”，則不無疑義。

96年台上5559號：所謂顯有不可信之情況，係指法院無待進一步調查，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現而言。諸如，被告已選任辯護人而仍未予辯護人在場及陳述意見之機會（刑事訴訟法第二百四十五條第二項）、被告在場而未予被告詰問之機會（同法第二百四十八條）、被害人受訊問時未予相關人員之陪同在場及陳述意見之機會（同法第二百四十八條之一）等情事，法院應就此等情況加以形式上觀察判斷，倘經判斷有顯不可信之情況，而認無證據能力，自應於判決理由內明確記載其得心證之理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違法。 95台上5027號：刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。刑事訴訟法於民國九十二年二月六日修正、增訂公佈施行之前及之後，於第一百六十六條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第二百四十八條第一項亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人在場為前提。是同法第一百五十九條之一第一項、第二項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，自係指已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程式，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使其詰問權之機會，除被告於審判程式中明示捨棄其詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據。