壹、前言

本文係延續第三屆學術與實務之對話(上)而來，繼續介紹第三場及第四場由何賴傑教授、楊雲驊教授所報告的文章。

貳、何賴傑教授〈「證人」與「被告」地位陳述之證據定位與對質詰問權保障－最高法院相關裁判之綜合評析〉

問題核心：當證人(A)變成被告時，其先前基於證人身分所為之證言，可否作為自己(A)有罪的依據？換言之，該先前證言在本案中(A為被告)有無證據能力？

一、對於被告地位之認定採取「限縮實質說」或「實質-客觀說」

1、九十二年台上字第四○○三號判決

「倘檢察官於偵查中，蓄意規避踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以證人之身分予以傳喚，命具結陳述後，採其證言為不利之證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，尤難謂非以詐欺之方法而取得自白。此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發現證人涉有犯罪嫌疑，卻未適時為刑事訴訟法第九十五條之告知，即逕列為被告，提起公訴，其因此所取得之自白，有無證據能力，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。」另外，93台上字第2884號判決同此意旨，不過其擴張至以「關係人」身分傳喚的類型。

2、分析檢討

由此二判決可以看出，法院認定該先前證言可否作為被告自己有罪之基礎的標準在於檢察官是否為蓄意規避告知義務。因此，雖然形式上是以證人方式傳喚之，但實質卻是被告身分時，就是被告，就一律須踐行保護被告之程序(包括告知義務、錄音、律師在場等)，如果未踐行這些程序，則屬違法，該訊問所得之證據（相當於自白）則因為落入詐欺之不正方法所得，依照刑訴第一五六條規定，不具備證據能力。

二、對於被告地位之認定採取「形式說」或「形式－主觀說」

1、九十六年台上字第一○四三號判決

「證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。九十二年二月六日修正公布前之刑事訴訟法第一百八十六條第三款規定：「證人有第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官於「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第一百八十七條第一項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第一百八十六條、第一百八十九條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：一、其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第一百五十八條之四所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題；二、至若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據。」

2、分析檢討

由此判決可以看出，對於該人應踐行何種程序完全是以檢察官是以何種身分傳喚為標準(形式認定)。所以如果檢察官先以證人身分傳喚該人，而之後將其轉為被告後，仍不改變其先前是證人之地位。因此，如果檢察官以證人身分傳喚該人卻未踐行證人之告知義務時，便係違反拒絕證言權之告知規定，基於不自證己罪原則及正當法律程序，在該人為被告之案件不具證據能力(違反186Ⅱ、181)。這與前述判決大為不同，在前述判決裡，即使檢察官是以證人身分傳喚該人，但由於實質上其就是被告，所以應該要踐行的是被告的告知義務(95)而不是證人的告知義務(186Ⅱ、181)。換句話說，這時候該人所說的話應該是自白，而不是證言，所以儘管兩者最後都導出其先前證言不具證據能力的結論，但其推論過程卻是完全不同，同學們務必要注意。

而何賴傑老師認為採取「限縮實質說」或者「實質－客觀說」比較能夠保障被告的權益，因此如果實質上是被告，不管用什麼名義傳喚就應該要踐行被告的保護程序，縱使其已踐行證人的告知義務仍然有所不足，因為181條與95條的規範意義完全不同，且對於受訊問之人也有不同感受，縱使已經先為181條之告知，於該不利之陳述後仍應踐行95條之告知，其後再以被告地位為訊問，其陳述才能作為自白使用。

三、權利領域理論

權利領域理論主要是在處理如果檢察官未對證人(A)踐行告知義務，所得之證言得否作為被告(B)有罪判決之基礎？對此，96年台上字第1043號判決認為應該採取權衡理論(158-4)審酌之。但95年台上字第909號判決卻認為該告知規定是在保護證人而非保護被告，因此該證詞對於被告而言仍具證據能力，即與德國的權利領域理論不謀而合。不過該理論目前在德國已少有人採，因為被告不只有權要求國家要重視保障其權利之規定不被違反，即使是一般的程序規定，被告也有權要求國家重視。

四、共同被告身分轉換問題

1、九十七年台上字第二六三一號判決

「刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關被告以外之人於檢察官偵查中所為之陳述如何得為證據能力之規定，故於審判中，如共同被告在調查被告本人之案件時已依刑事訴訟法第二百七十七條之二規定轉換為證人調查詢問，而具結陳述，經賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，予以取捨，作證據價值之判斷，非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用。」

2、分析檢討

該判決認為只要共同被告(A)在審判中經287-2轉換為證人，並經被告(B)行詰問之後，不只其於審判中之證言有證據能力，連其先前以「共同被告身分」在檢察官面前所為之陳述，依照159-1第2項，也具有證據能力。不過問題是，對於被告(B)而言，如果法院要採納A的陳述做為證據，就一定要先轉換為證人身分才可以，而不是不論A是基於被告身分或證人身分所為的陳述都可以做為B的證據。所以當審判中A已經經287-2轉換為證人，並經被告(B)行詰問之後，其審判中之陳述當然具有證據能力。但這並不影響其先前在檢察官面前以共同被告身分之陳述效力，其對於B而言依然未經過詰問，並且A在做其陳述時的認知也不是證人，而是被告。不能因為後來B在審判中有詰問過A即可當然做為證據。因此理想的情形應該是檢察官再以被告地位訊問完畢後，告知轉為證人地位再為第二次的訊問，亦即不能一次訊問，卻同時可以有被告及證人雙重地位。

參、楊雲驊教授〈被告以外之人於檢察官面前陳述的證據問題－最高法院對第159條之1之見解評析〉

刑事訴訟法第159-1:「Ⅰ被告以外之人於審判中向法官所為之陳述，得為證據。Ⅱ被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

一、釋字五八二號的射程範圍

釋字第五八二號解釋除了再一次宣告被告詰問證人的權利具有憲法位階之外，也說明了「為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述得作為認定被誥犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人於審判外之陳述，依法律特別規定得做為證據者，除客觀上不能接受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」而釋字五九二號則作出補充解釋說明：「至本院釋字第五八二號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，做為其他共同被告論罪之證據者為限」。因此有認為釋字五八二號解釋之適用僅適用於共同被告於審判中需以證人身分予以詰問始得做為證據的問題，而不涉及其他一般情形，所以並不影響第一五九條之一以下的傳聞例外規定。

不過，由五九二號解釋開宗明義表示「衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障」可以發現其實釋字第五九二號解釋只是就五八二號解釋作出之前後時點，以及區分案件是否已經確定之涉及共同被告案件應如何適用五八二號解釋的問題提出說明，換句話說，是針對具體個案的救濟程序作出補充，並不是真的限定其射程範圍僅限於共同被告案件。此外，既然被告的詰問權屬於憲法位階，當然也不能劃地自限，認為僅有共同被告的案件才能適用，否則即是對被告權利的任意剝奪。因此，不論該陳述是在他案法官面前所為或者是檢察官面前所為，通通都是被告以外之人於審判外之陳述，依照五八二號解釋之意旨，除客觀上不能接受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序，也就是「傳聞例外≠對質詰問例外」。

二、最高法院對於一五九條之一的解釋

(一) 標竿判決－九十四年台上字第三七二八號判決

1、九十四年台上字第三七二八號判決(重要！！)

「惟查：（一）民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依此等文義之形式解釋，似為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，均得為證據，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，亦得為證據；然九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力，係因立法者以「被告以外之人於法官面前所為陳述」，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，而例外對「被告以外之人於法官面前所為陳述」賦予證據能力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；且被告之反對詰問權，又屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第八條第一項及第十六條之規定意旨；又上開法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，亦應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法。」

2、分析檢討

(1) 依照判決意見，如果被告過去並未詰問證人，亦未明示捨棄詰問權、並且證人未有客觀上不能接受詰問的情形時，法院於審判中均需傳喚該名證人到場，使被告有詰問的機會。反之，如果被告過去已經進行反對詰問，則法院及不負傳喚證人到場之義務。

(2) 所謂的「被告行使反對詰問」係指整體訴訟程序而言只要被告有至少一次的詰問即可，亦或需分段視之，必須於偵查階段也賦予被告詰問權？對此本判決並未明確表態，不過95年台上字第6252號判決表示：「所謂被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得予行使反對詰問權者而言。否則除有同法第一百五十九條之五第一項當事人同意作為證據，第二項當事人、代理人、辯護人視為同意作為證據之情形者外，自不得為證據。」似乎採取分段說，亦即必須於偵查程序中也經被告行使詰問權始得依一五九條之一做為證據。但也有不同意見，如95年台上字第3220號判決：「或該被告以外之人於審判中到場作證，並給被告或其辯護人對其行詰問之機會，但其於審判中之陳述與偵查中向檢察官所為陳述不一致，而偵查中向檢察官所為陳述無顯不可信之情況」亦具備證據能力。因此只要被告得於審判中對該名證人進行詰問，似乎即可補正先前審判外陳述未行使詰問之瑕疵，應係採整體說。

(3) 被告行使反對詰問權應屬一五九條之一情形之『外加條件』還是『內化要件』？換言之，被告以外之人於審判外的陳述，除了符合一五九條之一的要件外，還須經被告詰問才具備證據能力，還是所謂的經被告詰問即屬「無顯不可信」的內涵？對此96年台上字第5559號判決採取內化說，認為：「所謂顯有不可信之情況，係指法院無待進一步調查，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現而言。諸如，被告已選任辯護人而仍未予辯護人在場及陳述意見之機會（刑事訴訟法第二百四十五條第二項）、被告在場而未予被告詰問之機會（同法第二百四十八條）、被害人受訊問時未予相關人員之陪同在場及陳述意見之機會（同法第二百四十八條之一）等情事，法院應就此等情況加以形式上觀察判斷，倘經判斷有顯不可信之情況，而認無證據能力，自應於判決理由內明確記載其得心證之理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違法。」

(4) 客觀上不能詰問並不直接等於對質詰問之例外。雖然本判決表明「如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會」。不過這並非絕對，而是應該要進一步審查刑事訴訟機關對於陳述人對於審判發生客觀不能受詰問之情形有無可歸責之事由。

(二) 漸趨一致的代表性判決－九十五年台上字第六六七五號判決

1、九十五年台上字第六六七五號判決

「…但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款、第八款及第一百七十一條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第一百六十三條第一項、第一百六十七條之七規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第一百九十六條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第一百五十九條之一規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第一百五十五條第二項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。於法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據價值自比審判外之陳述為高之可言。」

2、分析檢討

(1) 被告以外之人於審判外的陳述，只要符合一五九條之一即具備證據能力，至於被告有無詰問是證據調查的一環，與證據能力無涉。因此未經被告行使詰問權之證人審判外陳述其定性應該是「未經完足調查之證據」，而非「無證據能力之陳述」，此一要件可於審判期日加以補正(採整體說)。

(2) 被告是否要進行詰問屬於被告的處分權，被告可自行決定放棄。

(3) 詰問權經補正後，法院應該綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷

三、楊雲驊教授之意見

(1) 被告的反對詰問權屬於調查證據程序之一環，而不是證據能力有無的層次。因此只要被告以外之人之陳述符合一五九條之一規定即具備證據能力。

(2) 被告的反對詰問權之保障應採整體說。理由是雖然被告的詰問權為憲法權利，不過對該權利的保障是否即等於必須到達到分段保障才足夠？依照歐洲人權法院的意見，只要就整體訴訟程序之觀察，給予被告至少一次的詰問權保障即已足夠，過度保障恐怕反而會侵害偵查效率。此外，如果對於一五九條之一的情形要求需達分段保障的程度，將會使在檢察官或法官面前之陳述的地位較一五九條之二在司法警察面前的陳述之地位更低的情形。而最重要的一點是，如果要求偵查中檢察官皆須傳喚被告到場進行詰問，將壓縮檢察官的辦案空間，與刑訴第二四八條規定有所出入。

(3) 即使被告已於偵查中行使詰問權，法院於審判中仍應傳喚該陳述人到庭。理由是，被告有無行使詰問權是證據調查的一環，但所謂的正當程序並不限於如此，依據五八二號解釋，所謂的合法調查係指事實審法院依刑事訴訟相關法律所規定之審理原則，例如直接審理、公開審判等以及法律鎖定各種證據之調查方式，踐行調查之程序。因此直接審理原則也是法院所應遵守之原則之一，對於證人的陳述，當然原則上法院還是必須要再一次的傳喚至庭上，而不是直接使用筆錄做為替代證據。並且偵查中的被告所受保障遠較審判中不如，因此偵查中的詰問與審判中的詰問其實質效果也可能不同，從而縱使已經被告行使詰問權，原則上法院仍須傳喚該陳述人到庭。

(4) 得直接使用該審判外陳述作為有罪證明的情形：
<1>被告表示放棄詰問權。

<2>該陳述人於審判中到庭陳述，但與先前陳述不一致時：當證人出現不一致的陳述或者忘記的情形，審判長應先進行「質疑」程序，例如將筆錄將給證人以喚醒起記憶。而如果質疑無效，則法官得採用先前證詞，不過要注意的是法院必須將筆錄之內容逐字朗讀，使法院成員以及所有的訴訟參加人知曉。

<3>該陳述人客觀上無法到庭詰問：亦即該陳述人於審判期日有客觀上不能到庭之事由，並且刑事訴訟機關對於陳述人發生此一客觀不能受詰問之情形並無可歸責之事由，且偵審機關在過去曾盡力促成反對詰問之實施。

(5) 從以上的說明可以看出，經過種種的限縮解釋及說明之後，一五九條之一的實際效用可以說與一五九條之二、之三無二致，換句話說，如果將一五九條之一廢除，而保留之二、之三規定並略作修改亦可達相同效果，其存在效用其實不大。