壹、案例

一、某知名銀樓價值五十萬元之鑽石耳環不翼而飛，經調閱錄影帶得知，某甲有偷竊該珠寶之嫌疑，且錄影帶中有某甲疑似吞下某物之影像，在遍尋不著該耳環的狀況下，檢察官懷疑甲將該耳環吞入腹中，經X光顯示在胃部有不明陰影，於是檢察官簽發鑑定許可書，欲以開刀方式取出耳環，請問檢察官若以開刀取出耳環，該行為是否違法？
二、某甲被某乙強制性交後隱忍不敢聲張，後來生下一子丙使得事情曝光，檢察官在調查後為證明丙為乙之子，便簽發鑑定許可書，欲抽丙之血而做DNA鑑定，請問檢察官所為是否違法？

貳、重要爭點

1、主要法條：刑事訴訟法二０五條之一條。
2、身體檢查處分是搜索、鑑定、勘驗？還是另外的特殊型態。
3、對第三人之身體檢查處分。

參、擬答

一、第一小題

（一）檢察官行為之定性：

由於檢察官係為了尋找體內之異物，而非找尋身體表面或者是隨身隱藏之物，所以並非搜索。此外，檢察官所為並非靠自己的五官感覺證據資料，所以並非勘驗。由於該耳環進入體內之後，應該當「其他出自或附著身體之物」，且該開刀行為應由具有專業知識的鑑定人為之，故檢察官之行為應為鑑定，應適用刑事訴訟法二０五之一條之規定。

關於檢察官行為的定性，在增訂二０五之一條之前，學說上對於這種身體檢查處分之定位存有爭論，主要可分為「勘驗處分說」及「新型處分說」，而前者又區分為「檢查身體說」及「其他必要處分說」。其中，「檢查身體說」認為身體檢查處分其實就是刑事訴訟法第二一三條第二款之檢查身體，「其他必要處分說」則認為身體檢查處分之依據在於刑事訴訟法第二一三條第六款，而「新型處分說」則認為無法將身體檢查處分歸類為勘驗，而應該另行立法訂定。而現行法另外增訂二０五之一，以解決上述學說之爭。 同學可能覺得奇怪，已經有法律解決的問題，為何要特別提出來，尤其在本題之中，「如同貼在額頭上」一般明顯，一定是第二０五之一條，為何還要定性？筆者只是想要藉由以前的爭論，去表現出現行法大和解式之立法的不妥，現行法在上述爭議之外，另外規定二０五之一條在鑑定章節，然而這樣的處理方式或許一方面解決了學說之爭，但是另一方面，由於未明瞭身體檢查處分該有的定位，所以又製造更多問題及造成不合理之結果（參見下述），同學們在解題時，如果尚有空餘時間，也可以將這些批評寫上，讓改題老師瞭解，同學是懂很多的。

依我國法規定，身體檢查處分之形式要件為鑑定許可書，問題在於，誰具有簽發的權限？由於我國是以鑑定或勘驗為基準去定位身體檢查處分，所以具有簽發權限的人自然也以偵查中由檢察官，審判中由法官這種二分模式去處理，但是這種設計確有不妥之處，首先，立法者並未瞭解如何得到證據跟證據如何呈現於法院有所不同，前者是強制處分的規定，例如搜索、羈押，後者是嚴格證明法則的問題，也就是釋字582所揭櫫的五大法定證明方法，而身體檢查處分應劃歸前者，成為另外一種獨立型態的強制處分，實施身體檢查處分所得到的資料，再以鑑定或勘驗的方法呈現於審判庭，其次，身體檢查處分的態樣千奇百怪，輕者可以只是量身高體重，重者到如本題開膛剖肚取出證物，如果是用偵查中、審判中這種二分模式，再加上我國並無偵查法官的設計，那麼在偵查中形式要件的權限限制就如同虛設，蓋檢察官做為當事人之一方，若肚中所藏為決定性證據，我們很難確保檢察官不用侵害性強烈的手段取出證物。

行筆至此，同學們就要注意題目問的是什麼，如果只是問檢察官所為是否違法，那麼寫到這裡就可以了，如果還問法院將之做為證據，是否違法，則同學要記得證據排除法則的運用，千萬記得，取得證據違法並不當然等於證據排除，依照現行法第一五八之四條規定，證據排除需要依照所謂權衡法則來決定，而實務上也已經形成標準（其實就是立法理由），如九十三年台上字六六四號判決：因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就(一)違背法定程序之程度。(二)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(五)犯罪所生之危險或實害。(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。

二、第二小題

本題涉及對於第三人為身體檢查處分之限制，依刑事訴訟法第二０四條第二項準用第二一五條之規定「檢查身體，如係對於被告以外之人，以有相當理由可認為於調查犯罪情形有必要者為限，始得為之。」今檢察官所為是否符合該條規定，試分述如下：

（一） 形式要件：鑑定許可書。
按刑事訴訟法第二０四之一條規定：第二０四條之許可應用許可書。在本題中，檢察官已依照本條規定簽發鑑定許可書，故符合形式要件。

（二） 實質要件：刑事訴訟法第二一五條。

1、「被告以外之人」的範圍：
由於受憲法上權利之保護，國家不可以無故對人民實施強制處分，也就是說對於人民實施強制力必須有實質上的理由，由於形成被告地位必須要有一定的嫌疑，因此在某些情形下國家可要求被告忍受，然而對於無辜的第三人，甚至是被害人，國家必須要有一定的理由才能對上述之人以強制力取證，因此學說上發展出所謂「跡證原則」、「證人原則」去限縮第三人的範圍。

所謂的跡證原則，「係指為了發現真實之必要，對於第三人之身體檢查，僅限於發現存留在該第三人身體之特定痕跡或犯罪結果，而所謂痕跡，是指經由犯罪行為在該第三人之身體所引起的改變或特徵，所謂犯罪結果，是指直接或間接因犯罪行為而在該第三人身體上所造成客觀上可辨識的改變。」總而言之，必須有特殊根據認定在第三人身上可以找到證據資料，才能支持國家對第三人以強制力手段取證。 所謂證人原則係指「必須在該第三人可預期做為證人者，始得為之。」但是要注意一點是，這裡所謂的證人跟刑事訴訟法上證人章節之證人不同，刑事訴訟法上由於需要證人之供述證據做為證據資料，所以至少必須要求證人有陳述能力，然而證人原則之證人是較為廣義的證人概念，即使該第三人無陳述能力（例如本題中的嬰兒），仍然可以做為證人原則之證人。