壹 案例事實

甲男乙女為著名高中高三學生，經朋友介紹後交往數月。於從事親密行為時，由於雙方均年少輕狂，認為青春就是要留下愛的印記，於是在乙的同意之下，由甲裝設小型錄影機，錄下性愛過程。孰知，愛情來的快也去的快，考完大學聯考後，乙女認為志趣不合，提出分手。甲男不甘受挫，遂將性愛錄影帶上傳至網路部落格，供網友觀賞。試問：甲男刑事責任如何？

貳 重要爭點

一、主要法條：
刑法第二三五條第一項「播送猥褻物品罪」。 刑法第三一五條之一第二項「無故竊錄罪」。刑法第三一五條之二第三項「播送竊錄罪」。刑法第三一○條第二項「加重毀謗罪」。
二、猥褻的定義？
三、雙方均為高中生，可能會有罪責方面的問題。

參 擬答

一、甲男錄下性愛過程的行為，可能構成無故竊錄罪（刑法第三一五條之一第二項）

(一) 不法

1、刑法第三一五條之一第二項規定無故竊錄他人非公開之活動，言論或談話者，構成本罪。本題中，甲之攝影既經乙女之同意，係阻卻構成要件要素之同意，客觀上並非竊錄，因此不法構成要件不該當。

刑法所要處罰的是侵害法益的行為，因此如果該行為並沒有侵害到法益的話，原則上不成立犯罪。而被害人的意思有時候與構成要件是否成立息息相關，有時候則沒有關係。在構成要件以違反被害人意思為要件者，如果該行為符合被害人之意思，則構成要件不該當，學說稱為「阻卻構成要件之被害人同意」。例如刑法第三○二條「非法拘禁罪」以非法剝奪他人自由為要件，因此如果已得被害人同意時，便不是條文所稱之非法，構成要件不該當。本題的竊錄也是一樣，竊錄係指未經他人同意或違反他人意思而錄影，因此，如果在已經被害人同意的情況之下所為的錄影，便不是竊錄，同樣阻卻構成要件該當。 與此相對者，便是「阻卻違法性之被害人承諾」，其明顯的特徵是，構成要件是否該當與被害人的意思並不相關。如殺人罪，只規定殺人者成立殺人罪，因此不論殺人者有無得被害人同意，均與構成要件該當性的判斷無關，只可能在違法性的層次討論是否可能得阻卻違法。此時需要考量的是價值判斷的問題，並非每一種情況都可以以被害人之承諾而阻卻違法。如殺人罪，便不能以被害人之承諾而阻卻違法，我國刑法第二七五條之規定便宣示了此一概念。

其實散布猥褻物品罪所要保護的法益究竟為何一直是一個值得討論的問題，從立法理由及實務見解裡，我們可以看到的是，「使猥褻物品流傳於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著」(84年台上6294號判例)。然而，對於什麼是善良風俗，卻一直沒有辦法提出一個明確的定義及標準。因此，有學者認為，當人民看了猥褻物品後，決定要如何放縱自己的生命及情慾時，只要沒有侵害到其他人的法益，國家為什麼要介入？憑什麼替人民決定什麼才是比較好的生活方式（不可縱慾？）。因此，除非該猥褻物品的散布對於心智尚未成熟，性懵懂的青少年的確可能會引起仿效、影響健全人格發展的情況下，才可能禁止。不然我們實在看不出來對於一個心智成熟的成年人來說，一直宣示「看性愛錄影帶不好」的意義到底是什麼？（造成他與妻子或女友的性生活次數更頻繁是不好的？）

(二) 小結：甲男不構成本罪。

四、甲男上傳性愛錄影帶的行為，可能構成加重毀謗罪(刑法第三一○條第二項)

(一) 不法

1、加重毀謗罪以意圖散佈於眾，而以散布文字或圖畫指摘或傳述足以毀謗他人名譽之事為要件。客觀上，甲男上傳乙女的性愛畫面至網路部落格，使不特定之多數人得以瀏覽，已符合散布之要件。

2、惟，乙女與甲男的性愛畫面是否足以毀謗乙女之名譽？公開乙女的性愛畫面，所可能受到影響的並不是乙女的身體隱私被揭露這一部份的問題，而是甲男欲藉由乙女願意與甲男發生性關係以及接受拍攝的行為，暗示大家乙女是個性隨便以及性開放的女人。雖然現下社會中，對於性的話題仍不算是非常的開放，在談起性時，仍不免扭捏。但是，在婚前性行為已經不像傳統般奉為禁忌的風氣下，乙女在與甲男交往期間發生性關係，也算是自然普遍的過程。而接受拍攝，也只顯示出交往期間雙方甜蜜的證明，很難說會對乙女的名譽造成什麼樣的侵害。況且，我們所應該要貶損的，應該是傷害他人的人，因此如果真要認為有誰的名譽應該受到毀損，那也應該是甲男而不是乙女。因此，甲男上傳性愛錄影帶的行為，並未毀損乙女之名譽，構成要件不該當。

(二) 小結：甲男不構成本罪。

五、結論

甲男不構成犯罪。

肆、筆者的話

最近在批踢踢的「hate」版上，常常有分手男女為求報復而在網上張貼性愛照片或裸照，惹的沸沸揚揚。其實對於這一類的個案，要如何去判斷是否構成妨害風化罪章的犯罪時，往往繫於社會上對於性關係的態度。當越多的人能夠接受，那麼這些罪名的存在必要性就越低。不過，即使是理性的去分析法條所保護的法益其實是模糊不清而不應該存在，但是對於有悠久傳統觀念的我們，仍不可能說放棄就廢除，所以還是有討論的必要、學習的必要、考試的必要！
另外要注意的是，題目記寫明為高中生，在罪責方面千萬要記得討論是否會有減免罪責的問題，本題擬答係因為剛好皆在構成要件階層即阻卻，所以沒有進入到罪責的討論，雖然不是很重要的點，但是仍是觀察考生的細心程度以及問題意識的小點喔。

伍、相關參考資料

1、黃榮堅老師，刑法妨害風化罪章增修評論，收錄於月旦法學雜誌第五十一期，頁87。