新近刑事研討會之簡析－學術與實務之對話：九四／九五年度刑事判決評釋（實體法篇）－

2006.12.08

壹、李聖傑教授－從解釋功能與規範變更回顧九四／九五年度實務判決

乍看之下，李師的這篇文章似乎不像是準備國家考試的準備內容之一，但是如果檢視其內容，除了解釋為何實務與學說的融合的重要性，李師也對於一些比較新的議題，做了實務見解的整理，並連帶的說明在我國學說上的看法。以下就幾個比較重要的議題做整理：

一、假消費真刷卡：

假消費真刷卡的問題在於會不會構成詐欺罪？九十五年台上字第二八五四號判決認為，假消費真刷卡，其實是一種對於發卡銀行的貸款方式，並不構成詐欺罪，但在說理上出現了「倘持卡人並無支付價金之意思與能力，向特約商店提示信用卡消費，係屬對特約商店施行詐術」的補充字句，但李師認為，在這裡由於持卡人是拿著有效的信用卡，並不會使特約商店陷於錯誤，實務這樣的說明有美中不足之處。

二、網路空間作為賭博場所：

九十四年台非字第二六五號判決認為，意圖營利而提供網址供人賭博財物，也是一種提供賭博場所的方式。這樣的解釋會不會違背罪刑法定原則所派生的類推禁止原則？李師認為並不會，反而認為這樣是合法的目的性擴張。

三、盜版光碟與偽造文書：

近年來最高法院判斷行使偽造文書行為時，係以行為人是否「充作真正文書加以使用」作為判斷標準，但是在偽造文書的判斷上，最高法院將重製仿冒或盜版光碟認作是偽造文書，不無可議之處。李師認為實務見解將仿冒認定為偽造文書，是混淆了保護著作權與偽造文書罪的保護法益，偽造文書的保護法益在於對於文書保證機能的信賴，這一部份應與保護著作權無關。也就是說，盜版光碟並不會使人誤認為真正文書，那麼就不應以偽造文書處罰重製行為。

四、法律變更的規範適用：

由於新刑法的修正，對於法律變更如何適用，將成為最近的熱門話題。首先，在告訴要件的改變上，雖然告訴乃論對於行為人較有利，但刑法第二條第一項的規定是針對刑罰範圍與刑罰輕重變動的法律而適用，所以告訴的變更不能動搖刑法第二條第一項的判斷。其次是空白構成要件的問題，學說一貫認為空白構成要件的變更具有填補規範變更的性質，應屬於法律變更，另有認為應檢驗該規範的改變是否涉及價值結構的改變而做判斷，但實務上大多認為填補規範的變更只能認為是事實變更，唯近年來有鬆動的趨勢。

貳、陳志輝教授－九四／九五年度刑事判決評釋－競合部份

九十四年修法時，對於競合部份做了大幅度變動，陳師在本篇文章中先就學說上的競合理論作一探討，而後半部再論述實務上的問題。

一、學說部份：

競合的判斷應以行為單數作為出發點，所謂的一行為應定義為「人的一個意思決定所啟動的一個複合因果流程，一個複合的因果流程是由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係的因果事實所構成」，其中可分為四種態樣，首先是自然意義的一行為，所謂自然意義的一行為，是指行為人出於一個意思決定，而顯現出一個意思活動，而侵害一法益之情形；若有侵害數個高度專屬性質之個人法益，即便是透過一個意思活動而達成，仍非屬自然意義的一行為。其次是構成要件的行為單數，係指構成要件行為不論在概念上、事實上都以數個個別行為作為前提要件時，就屬於構成要件的行為單數，例如強盜罪、妨礙自由，但不含形式結合犯。第三是自然的行為單數，係指行為人基於單一的犯罪意思，反覆為同種類的行為，所實現的構成要件合致行為彼此間具有時間上的緊密關係，而且根據自然生活的觀察方式，這些各別行為看起來像是單一的、彼此有關連的行為，例如接續犯、竊盜、詐騙集團的詐騙行為。最後是因構成要件結果不法同一性形成的行為單數，係指行為人所實現所有構成要件之實施行為有完全重合或局部重合，即使沒有，但是只要屬於一起促成、準備或保全同一不法結果的行為方式也可成立行為單數，前者例如以殺人之犯意非法持有槍械，而後實行殺人行為，後者如殺人後遺棄屍體。

二、評實務部份：

首先在想像競合從一重處斷上，實務見解誤會此一意義，而僅將法定刑最重的罪名列出，因此衍生出刑法分則之加重減輕為法定刑之加重減輕，所以應以之為準據，而刑法總則之加重減輕則否。陳師認為，應將所有罪名列出，而在法定刑上從一重，就不必大費周章的比較罪名之輕重。

其次是牽連犯廢除的問題，在實務上原本以牽連犯作為判決結果者，大部分或因構成要件不法結果同一（例如為販賣而製造毒品），或因不法內涵具有局部重合關係（例如白天侵入住宅竊盜）在新刑法施行後應論以想像競合。

第三是連續犯的廢除，廢除連續犯後，對於某些犯罪行為本質上具有集合犯性質者，或是一社會通念可認為具有時間之密接性，則可認定為接續犯。

最後是法條競合的問題，就實務上行之有年的偽造及行使偽造有價證券，還有偽造及行使文書的高度行為吸收低度行為的吸收關係，陳師認為，由於兩罪之間並無必然附隨關係，而所犯兩罪之間具有構成要件結果不法的同一性，因此應論以想像競合。

參、徐育安教授－加重結果犯判決回顧

最高法院檢視加重結果犯成立條件有兩個要件，在客觀上基本犯罪與加重結果具有關聯性，在主觀上基於刑法第十七條所規定，行為人對於加重之結果必須具有預見可能性。

在客觀上，最高法院認為基本犯罪與加重結果之間必須具有相當因果關係，所謂相當因果關係，係以七十六年台上字第一九二號判例作為解釋，而最高法院九四年台上字第四0七四號判決，則進一步闡釋，其認為「應就行為時所存在之事實，客觀的加以觀察，如具有結合之必然性，則行為與行為後所生之條件，即有相當聯絡，該行為不失為發生結果之原因。」

在行為人主觀上，是否具有預見可能性，向來採取所謂的客觀說，係以結果之發生在客觀情形上是否具有可預見性為標準，並以此區別故意犯罪，如九五年台上字第三三一五號判決「若其主觀上已有預見，猶執意為之，即屬故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地。」，而所謂客觀之標準，最高法院九五台上字第三三九二號判決認為「此為有理性及有基本人體健康知識之人，可預見之情形」，故所謂客觀係採一般有理性人之標準。

徐師在文章後半部對於上述實務見解提出評論，首先，最高法院所謂的相當因果關係，此一命名似有張冠李戴之嫌，原本的相當因果關係，只是要求違法行為與結果之間具有一般性的關聯性即可，也就是說只要具有一定可能性即可，但上述的「相當」因果關係，卻要求到必然性的程度，如此一來將使加重結果犯難有適用餘地。其次，在主觀要件要求客觀的預見可能性上，行為人有可能因優越認知而不被入罪，因為理性一般人並不知，但另一方面，也可能因為不知而被入罪，如此將使行為人無法錯其手足，因為行為人可能無法理解何謂抽象的客觀一般人標準，因此徐師認為更進一步，在主觀要件上若行為人對於結果有預見但確信其不發生者，亦應以加重結果犯論處。最後，最高法院的這兩個要件，似乎變成了重疊檢驗，因為不管客觀要件或是主觀要件，都是在檢視結果發生和基礎構成要件行為之間結合的「可能性」。

肆、蔡聖偉教授－九四／九五年度刑事判決評釋：不能未遂

九十四年修法時，對於不能未遂之法律效果做了重大變更，由原本的必免除其刑改為不罰，如此一來是否會改變像來的實務見解，值得探討，對於所謂不能發生犯罪結果又無危險，學說上有三種標準，首先是重大無知的不能未遂，也就是只有在行為人是因為對結果的發生係重大無知的認知狀況下，才能以不能未遂寬刑。第二種標準是以「一般人是否在行為當時會認為有危險」而定，第三種標準則是「是否犯行自始即屬不能」而定。

在新法生效前，最高法院係採第三種標準，因而也遭受了不少的批評，其事例有，行為人開槍時子彈突然不能擊發，或是被害人為防被搶，事前調包以石頭一袋代替。此類的事例不外乎是出於偶然，或是被害人自我防備的行為，如果認為這樣可以依照不能未遂予以寬免，則將使制裁規範的適用取決於偶然，或者使被害人自我防衛的行為變成對於行為人的恩典，並且，所謂客觀上不能發生結果已經被考量在未遂犯的處罰當中，則該要件不能再一次的成為必減輕其刑的考量。

第二種標準則是新客觀危險理論所提出的「事前危險標準」，也就是國內文獻所稱具體危險說，但是這樣的標準，缺點在於無法擔保法安定性，判斷結果常會因人而異，在於舊法以必減免其刑作為不能未遂的法律效果時，或許此說還有一點立場，但是新刑法已將法律效果改為不罰，則在標準的採取上，應該要有更明確更嚴格的標準。

蔡師採取的標準是第一種標準，也是德國通說標準，只有在行為人主觀上的犯罪計畫是基於一個完全偏離於一般公認的因果關係的想像時，才能夠適用第二十六條，例如，想利用高劑量的砂糖「毒」死人。因為這樣的行為在一般人心目中侵害法律的意義薄弱，因此才可將已經成為犯罪的未遂犯，變成不罰，簡單來說，對於行為人這樣的行為，應可認為沒有「處罰需求性」。

蔡師認為，處罰未遂的理由在於「維護法規範效力以達到保護法益之目的」，因此，如果行為人的行為並不會造成一般大眾心目中法律意識的傷害時，基於比例原則，立法者應給予一定減輕的效果，然而，該減輕效果究竟為減免其刑，或是不罰，則為立法裁量之空間，並無邏輯上之對錯可言，因此，此一不罰之減輕效果，並非因為行為人本身的特質而來，也非對於該行為的對錯問題有所阻卻，所以並非阻卻不法或是罪責，而是一種事理上的阻卻刑罰事由。

修法之後，最高法院的見解似乎未見動搖，仍是以客觀上有無發生結果之可能作為標準，而下級法院的立場，有延續最高法院之見解（台中地院九五重訴字第一三四二號判決），有另採學說上具體危險說之見解者（高雄地院九五易字第一三五三號判決），另有出現重大無知一詞的台北地院九五年訴字第九六八號判決，本判決雖然援用了重大無知一詞，但運用是否妥當有可議之處，由於其犯罪計畫只有專業人員才看的出來不可行，應不符合重大無知標準中所稱的「一般眾所皆知」，故台北地院以不能未遂而給予不罰的效果，有所不當。

伍、作者的話

有些同學在面臨國家考試時，常會出現找不出爭點的窘境，其實，爭點不外乎學說與學說之間，或學說與實務之間的不同意見，而這一次研討會中，上述的這些老師已經幫同學做了實務與學說的整理，這樣的文獻在國家考試上有其一定的重要性，同學在準備考試時，也應注意這樣研討會的訊息，以另外一種追星族的姿態去掌握考試動向，對於考試有大大的幫助。

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