壹、 緩起訴處分之撤銷與再行起訴─最法院相關判決之評釋─

本文在處理緩起訴之撤銷制度（刑事訴訟法第二五三條之三）、不起訴處分或緩起訴未經撤銷之再行起訴禁止的效力（刑事訴訟法第二六0條）、以及不受理判決（刑事訴訟法第三0三條）之連動關係。例如於緩起訴期間內，檢察官有意或疏忽而就已為緩起訴處分之案件又提起公訴，則該訴是否合法？最高法院認為合法，一方面依照過去實務同一性的見解，一部不起訴，後又起訴，若都有罪且具同一性時，則不起訴處分無效，另一方面，最高法院認為本於第二六0條之法理，若有新事實新證據，則在起訴為合法。何師結論雖然相同但理由不同，依訴訟法理，該訴應為合法，蓋第二六0條配合第三0三條第四款而運用，係為訴訟條件之規定，而訴訟條件規定應嚴格解釋，不能任意超出文義而為目的性擴張，而第二六0條既然限縮不起訴處分已確定或是緩起訴期滿未經撤銷，才有禁止再訴之效力，則在上述情形，無論有無新事實新證據，根本不需用到第二六0條，從而也無禁止再訴之問題，故檢察官所提該訴應為有效。

另一問題在於，若檢察官未經撤銷起訴即再行起訴，則結論是否有所不同？最高法院認為，如檢察官於緩起訴撤銷期間內對於具撤銷事由之緩起訴處分，不撤銷該處分而逕行起訴時，依程序法理，該訴除因適用第二六0條而違法外，於其他情況，該訴並不當然違法，蓋緩起訴處分並無當然阻卻起訴之效力，若起訴合法，則緩起訴當然失效。何師基本上贊同此一見解，並認為如認有保護被告程序利益必要，則在提起公訴前，應傳訊被告，告知緩起訴處分失其效力，讓被告就此有陳述意見之機會，一方面保障被告聽審權，一方面避免突襲，一方面也可避免下述檢察官誤以為被告未履行負擔的烏龍事件。

如果檢察官係誤為撤銷緩起訴（例如，被告已履行義務但檢察官誤以為被告未履行）並起訴被告，則相關法條應如何適用？
最高法院對於上述事實，多數認為應以刑事訴訟法第三0三條第一款諭知公訴不受理，然而，對於刑事訴訟法第三0三條第一款「起訴違背程序」如何適用？國內學說及實務大抵以起訴程序違背規定且該瑕疵無可補正或不為補正者，即屬本款事由，但何師有不同見解認為，不能將不受理判決效力繫於檢查官能否補正或補正意願上，故應認為，訴訟條件的欠缺，原則上不能補正，只在少數例外基於訴訟經濟或其他重大理由而認為能補正。

何師認為，對於上述情形，應以刑事訴訟法第三0三條第四款認定是否為不受理判決較為合適，本款適用前提為，緩起訴處分期滿且未經撤銷，所謂未經撤銷，何師認為，應該如同本條第三款「未經告訴」也包含「已為告訴但告訴不合法的情形」，解釋「未經撤銷」包含「已撤銷緩起訴但該緩起訴無效或不合法的情形」較為妥當。

貳、偵查中之指認程序─評最高法院九四年台上字第四七八號、九五年台上字第一一七二號及九五年台上字第三0二六號等三則判決─

對於指認，可能牽涉的法律問題會有：受指認人之權利義務，指認者的權利義務，指認實施之法律基礎、執行方法，以及實施機關等基本法律問題。以下將依照實務判決，對於「偵查中證人指認被告之法律基礎」，「指認之實施－單一指認是否違法」，「違法單一指認之法律效果」三個問題做比較分析之重點。

一、偵查中證人指認被告之法律基礎

對於證人而言，指認屬於證人訊問之一部份，只要沒有行使拒絕證言權，證人均有參與義務，故對於指認人而言（目擊證人或被害人），其法律基礎較無問題，然而，對於被指認人而言，其法律基礎就不是這麼明確。

最高法院三則判決似乎認為，指認被告不屬於法律保留的範圍，而偵查機關受到法律的限制極小。然而，由於指認某種程度上要求被指認人配合一定的行為（排排站，甚至穿上特定衣服或黏上鬍鬚），除非被告願意配合，否則即屬於基本權干預，必須要有法律之授權方可，對此大法官釋字第四四三號及中央法規標準法第五條第二款均有詳細說明及規定。因此，我們就必須找出指認的法律授權。

對於法律授權可能的想法有，刑事訴訟法第一八四條第二項的命證人與被告對質之規定。但是，由於指認是單面向的確認，不涉及相互間的發問及回答，所以證人及被告的指認就不應該包括在對質範圍之內。此外，本條的規定其實是對證人的義務規範，跟受指認人並無關係，且本條缺少執行手段的規定，故也不能作為基本權干預的法律基礎。

另一個想法是，刑事訴訟法第二0五條之二的對犯罪嫌疑人之身體檢查。由於本條規定賦予檢查事務官及司法警察（官）對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌怡人或被告可進行「確認措施」及「採樣處分」之權限，故應可認為指認可被包含在「探究、調查被告身體之特徵」範圍內，且在對於指認行為所必須的強制處分（如上述排排站或刮鬍子或黏上鬍子），也提供了法律基礎，且這樣的行為僅為「單純檢查處分」故不需「侵犯性之檢查處分」所需之二0五條之一的授權及由醫生方可為之的限制。

二、指認之實施－單一指認是否違法

對此，最高法院看法呈現歧異，有認為單一指認並不違法（九四台上字第四七八號），有認為考慮到傳聞法則，除非有例外情況（可信）否則單一指認違法（九五年台上字第一一七二號判決），也有認為不因採「單一指認」而遽認結果無證據能力。

楊師認為相較於「單一指認」，雖然「成列指認」並非沒有缺點，但其所受影響較低，雖然刑事訴訟法並未明文規定應採取何種指認方法，但是由於刑事訴訟法的基本目的之一即在於探求真實，法制國原則的內容之一在於刑罰權有效實施，以上皆可從大法官釋字第五八二號的實體發現真實的要求可見一斑，故應採用「成列指認」。另外，法務部頒布種種指認之「程序要領」或「應行注意事項」，這些在法律位階上至少可定位為行政規則，雖然不拘束法院，但對於偵查機關，若違反上述指認規則，則為刑事訴訟法第一五八條之四所稱之「公務員違背法定程序」。其違法之效果則見下述。

三、違法單一指認之法律效果

學說上有認為，若未進行「成列指認」，應該將證據排除，唯有如此，才能促使警察遵守法律。但楊師認為由於我國證據排除法則並不全然在於「遏止偵查機關違法」，還需考量發現實體真實，因此，「單一指認」並不必然導致證據排除，應該依照刑事訴訟法第一五八條之四所稱之「公務員違背法定程序」來認定其證據能力，重點在於該公務員是否出於惡意之重大違反，有無對被害人之記憶造成污染甚至誤導等足以影響指認結果之行為，事實審法院應在人權保障及發現真實之中為一適當之綜合評價。

參、不自證己罪之射程距離─最高法院相關裁判之回顧與評釋─

不自證己罪原則在我國是以反面課予國家告知義務來保障被告陳述自由的緘默權，及證人免於自證己罪的拒絕證言權，而其可以被確定的最核心的部份，是在於國家機關不得強制任何刑事被告（含犯罪嫌疑人）作出自我入罪的供述，對於射程範圍，林師從三個要素出發來探討，分別是，適用於「刑事」追訴程序，「供（陳）述」與否有選擇自由，以及強制要素，以下分論之。

一、供述要素：非供述證據之不自證己罪

實務見解上，並不區分為供述證據或非供述證據，而是用一個兼容並蓄的「證據資料」指涉不自證己罪的適用對象，這樣一來，其實就隱含了實務在處理不自證己罪原則時，其實是涵蓋了非供述證據。而學說上對於不自證己罪原則，向來有兩種基本的理解方向，一是供述基準，二是主動基準。前者是將此原則之射程僅及於供述證據，後者的關心面向則在於，禁止國家機關強制被告以主動積極方式來配合對己的刑事追訴。林師認為，如果我國採用供述基準，有幾項根本難題，一是供述基準難以套用到我國已區分被告及證人的法制，也就是說，我國的被告並沒有所謂三難處境可言。二是供述基準違背不自證己罪的規範保護目的，若容許國家強制被告積極提出證物以明清白，則等同於強制被告自我入罪。三是，供述基準很難圓滿解釋強制處分的容許與禁止界線，例如，搜索具有意思內容的被告「文件」。因此，林師認為，採主動基準較為妥當，在實務上，雖然能判斷最高法院並不採供述基準，但也未能看出使用主動基準，將來應明確宣示「主動基準」為妥。

二、強制要素：「依法」強制之不自證己罪？

強制又許多不同型態，最無疑問的當屬以「直接強制」手段取得供述證據，也就是與不正訊問產生競合的情形，而這一部份，通常無庸訴諸不自證己罪，另一方面，最具爭議的是各種依法強制，尤其是「於法有據」的「間接強制」手段。對於強制要素或其內涵，實務見解少之又少。對於依法強制的問題，實務上最常見的就是槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」對於前段，最高法院並未放到不自證己罪脈絡下討論，而只是討論被告是否符合要件。對於後段，最高法院似乎有意識到有違反不自證己罪之虞，因此給予實質凍結，形成有條文但幾乎不見裁判的情形，但還是可見到下級審不加思索的使用。對此，林師認為後段構成違反不自證己罪的不當強制，但是對於前段的優惠規定，林師並未多談，只是認為應該密切注意最高法院的表態。

三、刑事要素：非刑事程序之不自證己罪？

非刑事法領域，也有不自證己罪的問題，特別是產生刑事法關連的非刑事程序（前制程序），對此，最高法院明白以先前民事程序未依法對享有拒絕證言權者盡告知義務為由，判定違反不自證己罪之先前證言，後來不得作為刑事程序的證據使用。係相當具突破性的實務見解，值得大力稱道。

肆、偵查中證人之具結與傳聞例外之適用─評最高法院九四年台上字第三二七七號刑事判決─

陳師認為，詰問權的憲法依據在於憲法第八條的正當程序保障條款，不需如釋字第五八二號求諸於憲法第一六條之訴訟權，蓋訴訟權為一受益權，有立法裁量的空間，但憲法第八條則無，如此方能充分保障詰問權，若有被告主張詰問權，除了國家客觀上無法傳喚到庭（釋字五八二號）或是即便傳喚證人到庭陳述，被告亦無從為有效詰問之情形（縱使傳喚作證，亦不足以獲得較審判外當時記憶猶新之際所製作的文書或所為陳述更可信之內容），或者被告充分理解其訴訟權益下所為明示之任意同意放棄詰問權（但對於一五九之五第二項視為前項同意使用上必須審慎），則對於有保護證人（例如秘密證人）的情形，國家應依比例原則，以視訊等方式保障被告詰問權，而在這樣詰問權獲得完全保障的前提下，對質權不過是詰問權的補充權利。

對於詰問權與傳聞證據的關係，陳師認為，刑事訴訟法第一五九之一的寬鬆規定，廣泛的承認審判外陳述具證據能力，因剝奪被告詰問權，似有違憲之餘。

對於具結，陳師認為，由於具結的功用在於擔保證言的信用性，因此，在偵查時，證人的具結就不具有必要性，基於任意偵查原則，即使檢察官未要求證人具結，而採用侵害性較低的方式偵查，亦不生違法之虞，從而一五八之三之規定，由於係嚴格證明法則之問題，故僅在法官、審判長依法訊問時，方有適用，在檢察官偵查期間，就回歸傳聞法則適用，若有其他擔保可信度的證據存在時，自可依一五九之一第二項，或是由被告同意而依一五九之五承認其證據能力。

最後，若被告第一審放棄詰問權而同意以傳聞證據作為認定事實之依據者，為落實第一審事實審理及避免訴訟遲滯，除非被告之前之同意有瑕疵，否則於上訴第二審時原則上應無主張撤回同意之餘地。