壹 案例事實

某甲於遊樂場打了連夜的電動玩具，忽覺口渴，遂步行至遊樂場內的飲料販賣機欲購買飲料，然摸摸口袋才發現身上的現金早已揮霍一空，只剩下代幣兩枚。某甲心想不如試試運氣，看能不能騙到販賣機，讓它掉出飲料來，於是投入代幣兩枚。結果，還真的讓某甲給「買」到了一瓶萬事可樂與一瓶水裏王。甲自己喝了萬事可樂，另外將水裏王賣給不知情之某乙。不久後，甲在x華銀行提款機附近瞥見某丙正在操作提款機，按密碼的動作大到讓甲可以記住其密碼，且之後某丙亦忘了帶拿走提款卡。某甲見機不可失，立刻使用丙的提款卡提領金錢三萬元後，購買最新手機一支。試問：某甲刑事責任如何？

貳 重要爭點

一、主要法條：
刑法第三三九條「詐欺取財罪」。刑法第三三九條之一「不正利用收費設備詐欺罪」。刑法第三三九條之二「不正利用付款設備詐欺罪」。刑法第三三九條之三「不正輸入詐欺罪」。刑法第三二○條「竊盜罪」。刑法第三三五條「侵占罪」。
二、何謂條文所稱之「不正方法」？是否包括無權使用？
三、竊盜罪及侵占罪的相關問題。

參 擬答

一、某甲投代幣買飲料的行為，可能構成不正利用收費設備詐欺罪（刑法第三三九條之一第一項）

(一) 不法

1、在刑法尚未增訂三三九之一前，對於類似的案件，基於罪刑法定原則，並不能以三三九條相繩之。理由在於三三九條所詐欺的對象是人，也正因為是人，所以才會有發生錯誤的可能。對於無生命及思考能力的機器而言，它所擁有的就是原本所設定好的簡易裝置：當客人投下與設定大小、重量相同的金屬塊時，機器的反應就是掉下一瓶飲料，機器對於該金屬片到底是不是通用貨幣並沒有辨識能力。換句話說，當機器所能辨識的範圍有限時，超出這範圍以外的，就不會有錯誤的問題。（也許可以想像一個類似的例子：行為人拿一顆石頭對一個尚未滿月的小嬰兒說：這個石頭值十塊錢，跟你換一個糖果，然後拿走嬰兒的糖果。我們也不會認為這是詐欺，理由是嬰兒對於交易以及貨幣的概念全然沒有，也就是已經超出嬰兒所能認知的範圍了，根本沒有陷於錯誤的可能）。因此，為規範行為人利用機器無法陷於錯誤的情況而侵害他人的財產法益，刑法特增訂三三九條之一至之三以保護之。

2、本題中某甲利用與真正硬幣大小、重量相同的代幣偽作真實貨幣以取得兩瓶飲料，自三三九條之一立法背景來看，該條所稱之不正方法即係為規範此種類似詐欺手段情形，因此甲之行為係已該當三三九條之一之客觀構成要件。而主觀上，某甲雖係試試運氣，但對於可能因此造成機器所有人財產利益的損害亦有預見，並具備不法所有之意圖，構成要件該當且無阻卻違法事由。

新法三三九條之一條文規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者…」。究竟何謂不正方法？依照多數見解對於不正方法的理解，多偏向於「類似詐欺行為」的解釋，因此本題的情況就是本罪所要規範的對象，而以暴力行為強行打開自動販賣機取得飲料的行為便不在本罪適用範圍。但有疑問的是，如果行為人所使用的是真正的貨幣，而該貨幣的來源是竊盜，是否亦屬不正方法？筆者認為，在日常生活中，即使是人與人面對面的買賣物品，賣方對於買方所交付之金錢，其所關心的也只是該金錢是否為真，至於其來源是自己所有、借貸而來、偷竊而來並不在關心的範圍裡（況且如果每一筆交易都要理解它的來源為何，可以想見交易會變得多麼麻煩與困擾），因此，既然賣方的理解範圍只限於貨幣的真偽，那麼只要貨幣為真就沒有所謂的錯誤。而在機器的情況更是如此，只要貨幣為真，就不會構成本罪。

(二) 罪責

某甲具備罪責，構成本罪。

二、某甲投代幣買飲料的行為，可能構成竊盜罪（刑法第三二○條第一項）

(一) 不法

1、客觀上，竊盜罪以未經他人同意，破壞他人持有支配關係，建立自己持有支配關係為要件。對於持有支配關係的解釋，並不以持有人時時持有該動產為限，學說上尚承認所謂的「潛在持有」以及「概括持有」。前者係指某種程度的支配意思鬆弛並不影響持有支配關係的存在（除非是絕對的放棄對該動產支配的意願），例如：電腦的所有人即使在睡覺了，也不影響其對於電腦的持有支配關係；後者例如：當一個人即使忘記他的房子裡到底擺了什麼東西，他對於房屋內所有東西的支配關係仍然存在。因此，在本題中，雖然自動販賣機的所有人並不在販賣機擺設的地點監視著它，但如上所述，該所有人對於自動販賣機所販賣的物品，應該仍具備持有支配關係。故甲取走飲料係破壞他人持有支配關係，建立自己持有支配關係。

關於持有支配關係的辨別，有時候並不是那麼容易。例如：主人將物品託付與運送人運送，在半途中，運送人將之據為己有時，應成立竊盜或是侵占必須區分主人是否有跟隨在車子後面而有不同答案，若主人跟在後面，則運送人成立竊盜罪；反之，成立侵占罪。而在共同持有的情況之下又更複雜，必須去區分誰的管領力較為強烈。但是有時候動產究竟是誰持有並不是那麼好區分，而即使區分出來了，其標準也不是那麼的有說服力。 因此相較於通說認為竊盜罪保護持有利益的看法，黃榮堅老師認為，竊盜罪其實只保護了所有利益。理由在於在刑法分則關於保護財產法益的條文中，所要保護的幾乎都是所有權人的所有利益（如：侵占罪、毀損罪），突然在竊盜罪裡頭加入了保護持有利益的概念，毋寧是非常突兀的；再者，雖然竊盜罪以破壞他人持有為要件，但是否即能斷定竊盜罪保護持有利益？在解釋上，亦可以將破壞他人持有解為侵害所有利益的一種行為方式，並不代表其即保護持有利益。因此，若採取黃老師對於竊盜罪的看法，區分持有支配關係就會變得比較簡單，在運送的例子裡，不論主人是否跟在運送人後面，運送人均會構成竊盜罪。而共同持有的情況，則會同時構成侵占及竊盜罪，為法條競合(擇一關係)。 值得注意的是，通說與黃老師最大的差異在於黑吃黑的情況：亦即乙偷了甲之珠寶，但不久又被丙偷走。此時丙究否構成竊盜罪？ 依照通說的看法，由於竊盜罪也保護持有利益，因此雖然乙非所有人，但為持有人，因此丙仍構成竊盜罪。若採黃老師的看法，因為甲的所有利益已經在被乙偷走的那個時候就被破壞了，因此再被丙偷走並不會再度破壞甲的所有利益，丙不構成竊盜罪。

其實行為人販賣其詐欺所得之物，是否會另外對第三人構成詐欺罪除了從相對人沒有財產上損害這個角度去加以討論以外，還有一個更根本的面向是：某甲其實就是該飲料的所有人，對於其如何取得飲料的原因，未主動告知相對人，本來就不在相對人的考慮範圍，從而某甲根本就不是行使詐術。 依民法第九十二條第一項規定，被詐欺所為之債權行為及物權行為原則上仍為有效，只是原所有人可以在一定的期間內撤銷該意思表示。因此，在某甲對機器詐欺而得到飲料的同時，其飲料的所有權也已經移轉於甲，只是自動販賣機的所有人可以主張撤銷該移轉行為。然而為保護善意第三人，該撤銷行為並不能對抗善意第三人（民法第九十二條第二項）。因此無論如何，在甲販賣飲料給乙時，甲的確是該飲料之所有人，而甲取得該飲料所有權的原因為何，本來就不在乙的考慮範圍（其所在乎的是，他能不能從甲的手中取得一個完整的所有權），從而甲並非行使詐術，乙也沒有財產損害。 由於詐欺罪的構成要件可區分為數個要素，只要其中一個被否定，即可認行為人構成要件不該當，不會構成本罪。因此在犯罪構成要件的檢驗上，只要可以抓出行為人不符合其中一個構成要件要素，即可否定行為人構成該罪，剩下的只是理由的多寡而已。（謎之聲：所以如果考試來不及寫太多理由的時候，就可以找出最好寫的那個理由來寫，畢竟有寫完理由總必沒寫好） 與此相對的是，如果今天某甲是以竊盜的方式取得飲料，又將之賣給某乙的情況。由於竊盜並不會改變原所有人的所有權，因此某甲販賣的行為是無權處分，依民法第九四九條規定，如果無權處分之物係盜贓或遺失物時，原所有人仍可在兩年內向善意第三人請求返還。因此，甲不但是行使詐術使某乙陷於錯誤（以為甲有處分權限，且自己可取得完整所有權），更因取得的是一個有瑕疵的所有權，而有財產上的損害，甲的行為該當詐欺取財罪。

四、某甲利用某丙的提款卡領錢的行為，可能構成不正利用付款設備詐欺罪（刑法第三三九條之二第一項）

(一) 不法
1、客觀上，本罪以不正方法由自動付款設備取得他人之物為構成要件。如前所述，新增第三三九條之一至三三九條之三的主要目的是為了避免行為人利用機器不能陷於錯誤的盲點，而故意「欺騙」機器，以侵害他人財產利益，故增訂以彌補法益保護的漏洞。因此，該條所謂的「不正方法」，也必須是類似於三三九條的詐欺手段，例如以偽卡插入自動提款機之方式提領金錢。

2、然而有疑問的是，如果行為人是以真卡插入自動提款機，並輸以正確的密碼而提領金錢，是否仍屬於本題中的不正方法？對於此問題，學說上呈現了正反不同的意見，肯定說認為由於自動付款設備與自動收費設備對外所呈現的法律關係並不相同，從而雖冒領提款者是依照自動提款機的正確操作而侵害他人之財產法益，但是由於該行為並未經過提款權人之授權，亦係屬於濫用他人之提款卡與密碼資料者，因此此種濫用行為也屬於本條所稱之不正方法(黃常仁教授、甘添貴教授結論相同但理由不同)。與此相對的，否定說則認為由於機器所能辨識的範圍僅限於卡片是否為真？密碼是否正確？對於到底是誰利用卡片來提領金錢並不過問。因此，如果行為人係利用製造十分精細的偽卡而騙過機器，這才是所謂的詐欺或類似詐欺。(黃榮堅教授、林山田教授)

3、本文認為，如果以前述對三三九條之一之不正方法相同的邏輯來解釋的話，既然不認為行為人將撿來或未經授權使用的十塊錢投入自動販賣機買飲料的行為該當三三九條之一的不正方法的話，基本上亦係肯定了對於自動設備而言(不論是付款或是收費設備)，其所能辨識的範圍確實有限，要求機器對於超出了這個範圍的事實亦有所認識，實在是不可能的任務。因此，既然不是自動設備所能認知的範圍，就不會有錯誤，也就不會是詐欺或類似詐欺。因此，相同的邏輯到了第三三九條之二，只要行為人是使用真卡以及正確的密碼，就不會是本條所稱之不正方法。黃常仁教授雖以自動付款設備對外所呈現的法律關係與自動收費設備不同(前者受財產損害的並不是銀行而是存戶，是三角關係，不具對待給付；而後者的法律關係僅存在行為人與設置自動收費設備的所有人而已，且有對待給付的關係存在)作為肯定的理由，然而，如果我們仍然肯認增訂的三三九條之二主要目的僅係為彌補三三九條的漏洞，專為處理類似詐欺的情況。那麼在自動設備沒有發生錯誤的情況之下，就不能無限的擴大其不正方法的解釋。至於該行為是否可能構成其他的犯罪或民事責任則是另外的問題。因此某甲的行為不構成本罪。

無權使用他人提款卡的行為到底是不是三三九條之二所稱的不正方法，是新增訂三條犯罪中最多爭議的部分。正反意見均有學者支持，且幾乎是僵持不下，也分辨不出那一種說法才是通說。而實務上對於這個問題的看法，則是傾向於肯定說。 (參閱九十四年台上字第四○二三號判決：「刑法第三三九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂不正方法係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之。」) 筆者認為，實務所稱的不正方法其實有點過於擴張本罪所要保護的功能，換句話說，本罪所要處罰的行為除了提款侵害他人財產利益外，又再往前一步到其前階段取得提款卡的不正行為(如判決中所稱的強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式)。而不只是單純的機器詐欺了。 另外，讓我們想像一下存款人親自拿著存簿到銀行櫃臺領前的情景，銀行行員所在乎的是該存簿與印章的真正與否，只要銀行核對正確，便可以免除責任，剩下的就是盜領人與存戶間的法律關係。因此，對銀行來說，行為人的行為並不是詐欺，因為本來就沒有規定一定要本人去領錢才可以給付，授權與他人代為領款的情形比比皆是，從而銀行根本不在乎提領人是否為真正權利人。銀行只有在該印章或存簿係偽造，卻誤認為真而給付的情形，才可能構成詐欺罪。因此，不論行為人取得存簿的管道是強暴、脅迫或是竊盜等，行為人的領款行為，都不會是詐欺行為。 因此，同樣的思考拉到了機器詐欺的情況，答案應該也是相同，因為增訂的自動設備詐欺與傳統詐欺所不同的只是被騙的對象是人或是機器，其他要件仍然與三三九條相同，從而在無權使用他人存摺不會構成詐欺罪的前提下，無權使用他人的提款卡提錢亦不會構成三三九條之二的犯罪。

五、某甲利用某丙的提款卡領錢的行為，可能構成不正輸入詐欺罪（刑法第三三九條之三第一項）

(一) 不法

1、刑法第三三九條之三規定：以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄而取得他人財產。其中「不正方法」之字眼，與前兩條相同，都是為了強調其與詐欺罪之間的關聯，然而復又規定「虛偽」資料與「不正」指令，自字面言，其也是強調與事實不符之狀態，因此蔡蕙芳老師認為此為同義反覆之贅語，置於前之「不正方法」應將其解「無權」輸入或「無故」輸入虛偽的資料或不正指令，屬於構成要件要素之一。

2、此外，所謂輸入虛偽資料係指行為人向電腦提供或傳向不正確的資料，以便使電腦處理此資料而得到不正確的結果。且此不正確的結果，會直接的造成被害人財產損害以及行為人獲得財產；輸入不正指令則係指改變電腦內的程式操縱，而此行為將導致電腦內部資料處理之程序遭到改變，得到不正確的資料處理結果，造成他人財產法益之損害，態樣包括原來程式的修改或在原來的程式中插入新的指令。

3、與本題相關的是：某甲使用丙的提款卡冒領存款的行為，是否屬於「輸入虛偽資料」？對於此問題，蔡蕙芳老師認為雖然行為人輸入的資料正確，且並沒有直接儲存不實交易記錄，但是經由輸入密碼、金額、選擇交易項目等動作，已能促使銀行資料處理系統做成一筆與實際交易狀態不相一致的不正確記錄，因此甲的行為該當本罪之「輸入虛偽資料」。

4、本文認為，若認為本罪與詐欺罪是本質上相同的犯罪類型，其差別只是詐欺對象的不同，那麼對於構成要件的解釋上，應該要認為電腦對於所輸入的資料具有辨識真實或虛偽的能力。如此一來，行為人輸入虛偽的資料，而電腦因為設計上的盲點(不論是技術上不能或是所有人認為不需要)，無法辨識出該資料係虛偽而製作錯誤的財產權得喪變更記錄，才符合三三九至三三九條之三規定的詐欺或類似詐欺的特質。因此本題中，甲雖然不具有提款的權限，但是其輸入的密碼為正確，對該自動提款機來說，其所能辨識的範圍就是提款卡是否為真、密碼是否正確以及該存款是否足夠支付提領金額而已，對於提領人是否有權提領並不在其辨識能力範圍內，且只要提款人提領之金額與帳戶內被扣除的金額相符，電腦就沒有所謂的製作錯誤的財產權得喪變更記錄可言。因此甲輸入的卡片為真、密碼正確且該提款機所做的財產權變更記錄也是三萬元的提領狀態，無所謂類似詐欺之行為，甲之行為不該當本罪之構成要件。

不知道當大家看到第三三九條之三所稱之「輸入虛偽資料」時，所能想像的例子為何？探究立法時所要規範的對象，應該是像銀行行員利用職務之便輸入存戶的資料，將其存款轉移至自己的帳戶，或是將存戶欲存之金額存到自己的帳戶，造成存戶財產上損害等情形。然而如果依照這樣的解釋方法，其與詐欺罪似乎沒有關聯，換句話說，並不具備詐欺的本質。理由在於，我們對於第三三九條之一、第三三九條之二的解釋上，都是緊扣著該自動設備對於行為人所輸入的貨幣是否為真？使用的提款卡是否為真做討論。因為對於該自動設備而言，只有這些才是其能辨識的範圍，才是可能發生「陷於錯誤」的情形。因此，如果依照相同的邏輯，第三三九條之三的解釋不能逸脫這樣的本質思考，同樣必須是利用該電腦設備對於資料的真偽有辨識上的漏洞才是本罪要規範的態樣。 然而如果採取這樣的解釋方法的話，我們會發現，如此一來三三九條之三所能適用的範圍大大的縮減，上述所舉之二例，因為電腦設備並不能辨識輸入者是否為有權輸入的人，因此不能認為是類似詐欺，與立法當時所要規範的主要類型相差甚大。因此，對於本條規定的解釋，實存有立法解釋與體系解釋上的衝突。筆者也只能選擇邏輯上較為一貫的解釋方法，對於立法者所要規範的對象，可能必須尋找其他的出路(或許可以考慮引進德國刑法第263條a的「無權使用」罪)

六、某甲購買手機的行為，可能構成侵占罪（刑法第三三五條第一項）

(一) 不法

1、侵占係指對於自己所持有之他人之物，本無處分權限，而為不法實行其所有權內容之行為。本題中甲利用所提領的金錢購買手機，係實現所有權內容之行為並無疑問，然有問題的是：該金錢的所有權究係誰屬？

2、存戶將金錢存入銀行後，其原本對於該筆金錢的所有權即已移轉至銀行，而轉換成存戶對銀行的債權，銀行則發行提款卡使存戶便於隨時求償，以清償其債權。因此，在使用提款卡提款的情形，在提款人拿到現金之前，該現金之所有權人係銀行而不是存戶。一旦提款機將現金吐出由提款人拿到現金的那一刻，該現金之所有權始移轉至提款人。就民法關係上來看，銀行所要移轉的對象並不是真正的存戶，而是提款人！因此，一旦提款機吐出現金後，該部分的債權即已消滅。

3、依此推論，甲利用提款卡提領金錢後，該現金之所有權人即為甲，並非他人之物，無所謂侵占之問題。

在提款機提款的情況，由於銀行並不能對來者進行身分上的確認，依照民法第三一○條第二款規定：「向第三人清償，經其受領者，其效力依左列各款之規定：二、受領人係債權之準占有人者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力。」，因此提款卡以及密碼即為債權之準占有人之證明。 一旦提款人使用真正的提款卡並輸入正確之密碼，銀行對其所支付之金額即具清償效力，該現金之所有權也移轉至該提款人手中。至於在委託提款的情況，提款人事後未將代領之現金交付予所有人則係所有人對該提款人的另一債權，與銀行無關；在刑法上，該提款人則可能構成背信罪。

甲構成不正利用收費設備詐欺罪。

肆、筆者的話

刑法第三三九條之一至之三增訂已久，許多學者對於該增訂均有發表意見，其中最大的問題當然就是出在「不正方法」的解釋上。也就是無權使用的情況到底是不是所謂的不正方法？對於這個問題其實肯否兩派的見解均有其值得參考之處，究竟要選擇哪一邊就是讀者自己的抉擇而已。就邏輯的說服力來看，筆者個人是比較贊成否定說，理由在於如果這是要補充三三九條的不足，就必須扣著三三九條的精神去加以解釋。但是在法感情上，對於社會上許多不肖份子奪取他人提款卡提款之情形，又會認為這種人真是可惡至極，怎可不罰？然而適用法律並不能僅憑感情決定，如果真的認為這樣的情形必須要使用刑法加以處罰，那麼修改條文甚或增訂新法也許是可以考慮的方向。

伍、相關參考資料

1、黃常仁老師，困頓新法－論刑法第三三九條之一、第三三九條之二與第三三九條之三－，台灣本土法學第二十七期，二○○一年十月，頁1~12。
2、林山田老師，評詐欺罪章中之新增三罪，月旦法學雜誌第四十九期，一九九九年六月，頁85~89。
3、黃榮堅老師，刑法解題－關於詐欺等財產犯罪，收錄於刑法問題與利益思考，頁81~98。
4、黃榮堅老師，刑法增修後的電腦犯罪問題，收錄於刑罰的極限，頁314~317。
5、蔡蕙芳老師，刑法第三三九條之三不正利用電腦取財得利罪，月旦法學教室第四十六期，頁76~77。
6、張捷老師，刑法分則－例題演練，頁192。
7、相關考題：九十三年律師第四題。