一、案例事實

甲證券公司營業員乙受客戶丙委託代為買賣股票，丙並交付印章、存摺予乙，以方便辦理股票交割。乙竟利用機會，盜賣丙股票，侵占賣得之款，丙因受損害而訴請甲負民法第一八八條僱用人之責任。甲以乙所為係個人犯罪行為，與執行職務無關等詞抗辯，何者主張有理由？

二、 筆者的話

特殊侵權行為可謂近年來民法出題的大熱門，原因不外乎實務累積案例已達一定程度，再加上王澤鑑老師新書的催化，已陸續在94年司法官第二題（女明星與靠行砂石車案）與95年律師第二題（自告奮勇案）中分別考出「執行職務」、「受僱人」與時效抗辯之援用（民法二七六條）等重要爭點。而實務上對於民法一八八條最重要之發展便在於本設例之「營業員盜賣股票案」，最高法院對於該營業員之盜賣行為，有認為係單純之個人犯罪行為，亦有認為該盜賣行為與其執行職務有內在關聯性，承認僱主應連帶負責者。近年來見解趨於一貫，仍未在國家考試命題中出現，值得諸位考生關注。

三、案例解析

本案爭點在於營業員盜賣股票之行為是否屬於「執行職務」之一部份，亦即執行職務之概念究竟僅僅指職務本身或是及於「濫用職務或利用職務上之機會，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為」有不同之看法：

（一）否定說：

1、民法第 188 條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即和該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。

2、證券經紀商為受託買賣有價證券而僱用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為者，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員負連帶賠償責任，倘係營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，尚難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利。依證券商負責人與業務人員管理規則第 2 條規定，業務人員之職務係為證券商從事有價證券之承銷、買賣之接洽或執行。同規則第 18 條第 11 款復明定證券商之負責人及業務人員執行職務應本誠實及信用原則，不得挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。

3、乙違反規定代客戶丙保管股票、印章，而盜賣丙股票，侵吞款項，係個人犯罪行為，縱其係在甲公司營業場所及營業時間內操作，亦不能謂乙行為係為甲執行買賣有價證券之職務行為，甲之抗辯有理由。 (最高法院 92 年度台上字第485 號判決參照) 。

（二）肯定說：

1、民法第 188 條第 1 項前段規定：受僱人因執行職務不法侵害他人之權 利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。

2、證券商負責人與業務人員管理規則第 2 條及第 3 條雖規定：業務員 之職務僅為證券之承銷、買賣之接洽或執行，不包括股票交割；同規則第 18 條亦明定禁止營業員代客戶保管股票、金錢、存摺或印章，但營業員如利用代客買賣股票之機會，於營業時間內，在其僱用人之營業場所，私下代客戶保管股票、印章或存摺，或代客戶辦理股票交割等事務，乃係利用職務上予以之機會，而為與其執行職務之時間及處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關。

3、丙交付印章、存摺予乙，無論係為代辦股票交割，或包括代領股票及領取存款，既係於營業場所及營業時間內為之，自不能認與乙職務上之行為無關連。乙趁機為盜賣股票等行為，乃其職務所給予之機會，特別增加其危險性，且屬甲得預見並能予防範之事項，應屬受僱人執行職務之範圍，甲之抗辯不足取 (最高法院 90年度台上字第 1235 號、86 年度台上字第 1497 號判決參照) 。

（三）折衷說

1、本案在94年民事庭決議曾作出如下結論：「如甲證券公司能證明客戶丙知悉不得將印鑑、存摺交付營業員乙而仍為交付者，則甲證券公司之抗辯為可採。」亦即證券公司不必負擔民法一八八條之侵權責任，而本項見解究竟係實務已採信僱用人監督並無疏懈之抗辯，抑或認為客戶本身之與有過失程度（民法第二一七條）已達到免除侵權行為人之責任之程度，尚未明確。筆者一度懷疑此一決議結論之理論基礎何在，嚴格言之可認為民事庭會議採取折衷說之見解，然不論採取上述何種見解，最高法院之說理似可再稍微詳盡。

2、若認為最高法院採信僱用人監督並無疏懈之抗辯，可資斟酌者如下：
（1）向來實務對於僱用人之抗辯，皆採取極為嚴格認定之準則，而近乎於無過失責任，原因在於便利受害人之求償可能性及損益同歸之思想，若僅僅以客戶知悉其不得交付印章及存摺之內部規定，而免除其責任恐怕過於牽強，因是否有盡其監督義務，應由具體個案判斷，能否由客觀情形相對人是否可歸責決定，恐怕值得斟酌。

（2）基於以上理由，導致實務幾乎未曾作出僱用人得舉證免責之事例，本件將是開創性之見解。

3、若認為客戶本身之與有過失程度（民法第二一七條）已達到免除侵權行為人之責任之程度，則說理上更有待加強，按民法上與有過失之法理係基於追求加害人與被害人之間之公平原則而設，旨在避免加害人過份承擔因被害人所造成之損害，從而前提必須是加害人之損害賠償責任業已成立。然依據最高法院之理由：「如甲證券公司能證明客戶丙知悉不得將印鑑、存摺交付營業員乙而仍為交付者，則甲證券公司之抗辯為可採。」似乎未見任何與有過失之法理基礎參雜其中。

4、綜上，不可否認的，司法實務目的在解決問題，與學說必須具備堅強之理論背景不同，然任何結論之獲得都必須有足以說服原被告與一般民眾 之依據，就此而言，似乎仍有待努力。


四、筆者小叮嚀（代結論）

1、各位初學習法律的同學，甚至許多法律系畢業之同學常常習慣用肯定說、否定說、折衷說解決所有法律爭議，或許是考試導向決定學習方法，而無法苛責的，但同學學習法律絕對不可忽略爭議背後之法理基礎而直接跳入三說一以貫之，如此只會淪於片段的記憶與不連續的法律體系，或許可以應付一時的考試，但對於能力的提昇與培養，是百害無益的。 2、本案中，最高法院有關否定說的判決，修正了實務從四十二年台上字一二二四號判例所採的客觀說。但該號判決所持之理由為「因為盜賣股票為營業員自身的犯罪行為，所以不屬執行職務的範圍」似乎失之籠統，且過於武斷，混淆刑事與民事責任的關係，也未將「執行職務」的標準作一清楚界定。蓋在某些情況下，僱用人對受僱人可能為犯罪行為，係有選任監督之可能。 3、筆者認為，雖然王老師所提出之「內在關聯說」仍有曖昧之處，但相較於客觀說，其已經可謂較為符合常情與一般風險分配的期待，但需要更進一步解釋的是，由於僱用人需為受僱人執行職務負責的意義在於風險的控制與分配，因此較合理的區分是否為執行職務的標準應該是：該項受僱人的活動是否可為僱用人所預見並加以監督防範者。 4、該項標準若是套用到本案中，則該業務員的行為，如果在同業間已經有所聞，或是該僱用人從種種跡象可知受僱人有可能會有侵害他人權利的機會，即應加以監督管理，若僱用人未加以監督，使受僱人有機會不法侵害他人之權利，則此時縱使受僱人所為係個人犯罪行為，亦無礙該行為與執行職務具備內在關聯，即僱用人應對受僱人的侵權行為加以負責。