壹、決議內容

本號決議通過新刑事判例六則，其中前四則係近年來國考上刑事訴訟法一科之重要考點，第五則係簡易判決處刑之上訴問題(相關考題：95司法官第三題)；第六則則係涉及懲治走私條例第二條第一項之解釋，此二則判決之重要性與前四則相比較為薄弱，因此本文不擬詳加介紹，請有興趣之同學自行參考。節錄前四則判例內容如下：

一、違法搜索所得證據之證據能力

－九十三年台上字第六六四號判例要旨－

「刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(一)違背法定程序之程度。（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（五）犯罪所生之危險或實害。（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。」

二、例外於準備程序訊問證人之要件規定

－九十三年台上字第六五七八號判例要旨－

「被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據。」

－九十三年台上字第二○三三號判例要旨－

「依刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，準備程序處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備，不得因此而取代審判期日應踐行之直接調查證據程序。調查證據乃刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之精神所在；關於證人、鑑定人之調查、詰問，尤為當事人間攻擊、防禦最重要之法庭活動，亦為法院形成心證之所繫，除依同法第二百七十六條第一項規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形者外，不得於準備程序訊問證人，致使審判程序空洞化，破壞直接審理原則與言詞審理原則。」

－九十三年台上字第五一八五號判例要旨－

「刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，須有一定之客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之。必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，不得僅以證人空泛陳稱：「審判期日不能到場」，甚或由受命法官逕行泛詞諭知「預料該證人不能於審判期日到庭」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查。」

貳、重點整理

一、違法搜索所得證據之證據能力

刑事訴訟法第一五八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」因此，實務在處理違法搜索、扣押所取得之證據時，均以本條為取捨證據能力之基礎。然而何謂人權保障以及公共利益是相當抽象之概念，因此立法理由也列舉了七項因素作為審酌的標準。與本判決相比，93年台上字第664號判例更多添了一項因素：「違背法定程序時之狀況」，意即程序之違反是否有緊急或不得已之情況。

※ 附帶整理王兆鵬老師對於一五八條之四之見解(from 證據排除法則一文)

1、本條規定僅適用於物證，供述證據不得適用
2、僅適用於審查公務員違法取證，不及於私人違法取證。
3、對於七項因素之評析：



二、例外於準備程序訊問證人之要件規定

依照刑事訴訟法第二七九條規定，受命法官於準備程序所能處理之事項，應該只限於訴訟資料之彙整，以備將來能順暢的進行審判程序，若受命法官逾越權限，於訴訟程序中規避合議制度，而僭行審判長之職權進行調查證據，則不但構成法院組織不合法，且使被告之相關權利受到嚴重侵害。而調查證據為刑事審判之核心，也是法院形成心證之關鍵，因此對於證人之訊問，必須在審判程序始能為之，否則不但對於被告的防禦權保障不足，也喪失了改良式當事人進行主義之本質。

然而不是每一個證人都是隨時等候上庭作證的，有時候證人可能因為某些因素而無法於審判程序上進行交互詰問，因此刑事訴訟法第二七六條第一項亦規定了：「法院預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前問之。」亦即，如果證人可預先提出某些正當因素而不能於審判期日到場時，允許受命法官於準備程序先行對該證人訊問之。必須要特別注意的是，此無法到場之理由必須要有一定的客觀事實加以佐證，如同判例中所舉：因疾病而即將住院治療、即將出國短期內不會回國等。並不能由受命法官恣意判斷而不加佐證或任由證人空泛陳稱即可於準備程序進行訊問。

而由此延伸的是，此時該名有一定客觀事實可資證明不能出庭的證人在受命法官前所做的證言，仍應經過被告或其辯護人行使反對詰問權始可依刑訴第一五九條之一第一項作為證據。此係自釋字第五八二號以來，對於刑訴第一五九條之一所做的目的性限縮(相關判決：94台上字5651號判決)。因此，綜合二七六條規定與一五九條之一規定可得出：

※在受命法官前所為之證言之證據能力（一五九條之一第一項規定)

※楊雲驊老師對於一五九條之一所為目的性限縮之評析(from近年來重要刑事司法實務見解選評二 ) 楊雲驊老師認為94年台上5651號判決雖然對一五九條之一作出限縮解釋，認為只有當被告或其辯護人對該陳述已經行使反對詰問權，才具備證據能力。然而， (1)審判階段才是調查證據的重心，法院不應該藉由這樣的解釋而將調查證據程序 實質上位移到偵查階段，或是自由的決定其分配，如此一來已違背了法治國法院證據審理程序的規定。 (2)從被告防禦權的角度來看，被告偵查中的地位遠地於審判中，例如：偵查中沒有強制辯護、閱卷權受限，因此即便被告於偵查中有機會對證人進行反對詰問，也不一定有多大的實益。 (3)依照刑訴第二四八條規定，在必要情形仍可限制被告的詰問權。因此，為保障被告偵查中的詰問權，勢必要對於但書情形加以嚴格限制，且須對被告負通知在場義務等。然而即使如此，相較於審判中第一六六條以下詰問之規定，二四八條仍稍嫌不足。 (4)對於詰問權被限制的被告，該判決並沒有提出補救措施。 因此，雖然由此判決可以看出實務上對於一五九條之一的解釋方向已加以修正，然而仍有不足之處需要再加以努力。