壹、前導案例

【97年司法官第4題】

某甲涉嫌共同殺人，經檢察官提起公訴。一審法院以檢察官起訴所附證據（共犯某乙於檢察官偵訊時未經具結之陳述、兇刀、現場錄影光碟、目擊證人之警詢、偵訊筆錄等證據）判處某甲有期徒刑15年。（後略）試問：
（一）共犯某乙於檢察官偵訊時未經具結之陳述，其證據能力為何？

→考點說明：
1.先予釐清：共犯某乙於檢察官面前之陳述屬於何種證據方法；
2.共犯某乙於檢察官面前「未經具結」陳述之證據能力認定：
(1) 適用158條之3直接排除？
(2) 適用159條之1第2項的傳聞例外？

貳、問題所在

在有共犯的刑事實務案件中，共犯於自白時所伴隨之對他共同被告的不利陳述，往往成為認定他共同被告犯罪事實之重要依據。早期之實務見解將該陳述定性為「自白」，於是乎法院對此證據為「合法調查」、認定其證據能力存否之時，均僅以刑事訴訟法156條第1項判斷其是否具「任意性」；惟在大法官作成釋字582號解釋以後，確立了「共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利（對質詰問權）」的重要概念，因此，就上開共犯不利他共同被告之陳述而言，既屬「人證」之證據方法，即需經人證之調查方式-如此處探討的應依186條第1項命具結擔保陳述之真實性-為合法調查，始具證據能力，固不待言。

然而，共犯不利他共同被告的陳述，以人證方式進行合法調查，就「審判程序」而言固無問題，因審判程序的重心本在調查證據、藉以認定犯罪事實存否，故刑訴法287條之1、287條之2對此尚有分離審判的程序上因應規定；惟在以蒐集證據為重心、藉以認定「是否具有足以起訴之犯罪嫌疑」的偵查程序，上開對人證「合法調查」的規範要求：如應命具結，是否亦拘束偵查中之檢察官，或者換個角度問，如何拘束之，即有待釐清。

就具結義務而言，現行法中186條第1項（證人應命具結）連結158條之3（法律效果：不得作為證據）之規定。本文的目的即在說明，此二條文「是否，以及如何」拘束偵查中之檢察官，檢察官對此係負有義務、抑或容有裁量空間？同時也將附帶說明其與傳聞法則/傳聞例外適用上的關係。

參、對刑事訴訟法158條之3的正確詮釋

一、自程序本質觀察：偵查程序不受嚴格證明法則拘束

釋字582號解釋理由書說得很清楚：嚴格證明法則乃證據裁判主義（刑訴法154條第2項）之核心，而證據方法需「有證據能力、且經合法調查」則為嚴格證明之要件（刑訴法155條第2項），然此實係針對審判程序所設之規範，故大法官始謂：「合法調查，係指事實審法院依刑事訴訟相關法律所規定之審理原則（如直接審理、言詞辯論、公開審判等原則）及法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序；如對於證人之調查，應依法使其到場，告以具結之義務及偽證之處罰，命其具結，接受當事人詰問或審判長訊問，據實陳述，並由當事人及辯護人等就詰、訊問之結果，互為辯論，使法院形成心證」，最高法院95年6096號判決亦認「嚴格證明法則係限制法院於審判期日踐行調查證據程序時，祗能使用法定之證據方法，此法定之證據方法，一般分為人的證據方法與物的證據方法。前者包括被告、證人及鑑定人；後者則包括文書及勘驗，而此法定之證據方法須經法定之調查程序，始得據以認定犯罪事實並採為裁判之基礎。是嚴格證明法則既具有嚴格之形式性要求，對於法院調查證據之程序形成相當之限制，自僅侷限於本案犯罪事實及其法律效果等問題，更僅適用於法院審判程序中，至於並非確認犯罪事實之偵查程序則不與焉。」

在以蒐集證據為核心的偵查程序，檢察官的任務既不在認定犯罪事實存否，故非但不受嚴格證明法則之拘束，尚且會受「偵查程序自由形成原則」之保護，亦即檢察官於偵查過程中，關於要運用何種偵查措施及如何決定其順序，原則上享有廣泛的裁量空間，當然此裁量亦受比例原則拘束，故有「任意偵查優先原則」產生，其內含即為：當偵查目的可藉由數種不同手段達成時，偵查機關應優先考量以偵查對象出於自願或不侵害其實質權益的方式所進行的證據蒐集與保全。

因此，固然刑訴法186條有證人應命具結之規定，然若檢察官決定採取「通知證人到場，不令其具結而加以訊問」之方式，在對共犯（就他共同被告之案件）以人證方式加以訊問的情形，正是採取了一種影響該共犯實質權益較輕微的方式，符合任意偵查優先原則，而無違法情事可言。原因在於：在偵查程序中無從「分離程序」（287-1、287-2），就算檢察官告知「即刻起身份轉換」，對共同被告而言，其就「不同身份享有不同程序保障（被告享有緘默權；證人卻負作證/ 說明義務）」之情事仍難免產生混淆；且審判中分離程序的搭配規定是為了讓他共同被告可對之詰問，然而由於「偵查程序原則上不公開且係由檢察官主導」、「偵查中被告/辯護人原則上無閱卷權」，導致偵查中縱賦予被告詰問機會（如現行法248條偵查中詰問之規定），亦無太大實益（實務見解亦承認偵查中命詰問與否「全憑檢察官之裁量」，因而「事實上難期被告有於偵查中行使詰問權之機會」→延伸閱讀），故若檢察官考量到共同被告上述身份重疊情事，決定不命其具結而為訊問，僅生「該訊問筆錄，若欲提出於審判程序當作證據，係屬傳聞證據」而需以傳聞法則檢驗之的問題，不宜逕自連結至158條之3直接否定其證據能力。

最高法院97年台上字第1653號判決： 偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明。又同法第二百四十八條第一項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第二項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。 最高法院97年台上字第545號判決： 檢察官於偵查中訊問證人，並無必須傳喚被告使之得以在場之明文，而刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。