壹、前導案例

【97年司法官第2題】

甲乙原是舊識，一日兩人因細故起衝突，甲憤而隨手拿起在旁之鐵器猛擊乙之頭部，乙應聲倒地，甲乘隙逃逸。乙之子丙獲悉趕至，見其父乙昏倒地上乃予扶起並延醫救治，未幾乙甦醒，丙即向之訊問究竟，乙告以經過始末，同時指明係甲所為。翌日，乙因腦出血不治死亡。檢察官以甲逃逸無縱，乃蒐集有關證據並以丙其人為證據方法之一，認甲有殺人罪嫌，將之提起公訴。法院審理中，丙經傳喚不到，而將乙所告知前述經過內容以書面提出於該法院。嗣丙因與甲為民事上和解，遂移民他國不歸，甲經法院傳喚則到庭並坦承檢察官之起訴事實無訛在案。
問：審理之法院得否以前揭丙之書面陳述內容為甲該犯罪行為認定之依據？試就問題所涉之相關法理詳予說明。

→考點說明：
1. 丙以書面向法院轉述乙之「臨終陳述」，性質上屬「傳聞證人」；
2. 此項傳聞證據之證據能力認定：
(1) 159條之3的適用/類推適用？
(2) 回歸159條？

貳、問題所在

刑事訴訟法159條第1項：「被告以外之人（92年修法前為證人）於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據」，於92年修法前，被視為是「直接審理原則」中「實質直接性」的展現（註1），亦即針對供述證據，於「審判中」的合法調查，不得使用證據替代品（如警詢/偵訊筆錄）代替之。92年修法後，新增159條之1至159條之5，觀察立法理由可知，立法者顯然欲將英美證據法中之「傳聞法則」移植至我國，甚而將其與「當事人進行主義的修法趨勢」連結，認為可逕取代直接審理原則（註2）。自此以降，159條被解讀為「傳聞法則」之原則性規定，亦即傳聞證據原則上禁用，而159條之1至159條之5則被視為立法明定之「傳聞例外」，也就是159條第1項中所謂的「法律另有規定」。

事實上，直接審理原則所欲追求的目的與傳聞法則並無二致，其所強調的，正是法院在審理證據時能直接對其進行「合法調查」－而就供述證據而言，賦予被告對質詰問權，正是合法調查的一環，因此，不論是直接審理原則或傳聞法則，都不應與現行法中被告本受保障而享有之對質詰問權（註3）有所扞格。然而，由於立法者在引進傳聞例外時發生了作為與不作為的雙重錯誤：該引進的例外沒引進(註4)、卻創設與傳聞法則法理基礎毫不相干、甚至背道而馳的例外(作為)，導致若干例外的直接適用到頭來反而犧牲了被告的對質詰問權，使兩者發生了適用上的折衝與矛盾。為此，大法官趕緊藉釋字582號解釋亡羊補牢，為159條之1的傳聞例外創設「除客觀上不能接受詰問」之不成文要件，至此，「傳聞法則不能逸脫被告對質詰問權保障」的觀點於焉定調。

然而在具體個案中，傳聞證據呈現的方式可謂不一而足，如何將個別的傳聞證據在「涵攝」到各類傳聞例外時適切地考量大法官強調的「對質詰問權應受保障」此觀點？傳聞法則與刑訴法內其他對證據能力之規範彼此間又呈現什麼樣的關係？此可謂今年的國家考試（見【前導例題】）出題者之問題意識，若能對上開問題有充分的理解，必能掌握一定之分數，故本文即以考題所涉之條文為出發點，檢討分析其適用上的問題。

參、刑事訴訟法159條之3：客觀上無從到庭接受詰問

一、要件及立法理由

依本條規定，於被告以外之人審判中有「死亡」、「身心障礙致記憶喪失或無法陳述」、「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」、「到庭後無正當理由拒絕陳述」之任一情況時，其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，屬傳聞例外而得為證據。其立法理由為：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述（含言詞陳述及書面陳述），性質上屬傳聞證據，且一般而言，其等多未作具結，所為之供述，得否引為證據，素有爭議。惟依本法第二百二十八條第二項，法院組織法第六十六條之三第一項第二款之規定，檢察事務官有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、告發人、被告、證人或鑑定人之權限；第二百二十九條至第二百三十一條之一亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無證據能力，當非所宜。再者，如被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述之證據適格，即有違背實體真實發見之訴訟目的。為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第三款之立法例，增訂本條，於本條所列各款情形下，承認該等審判外之陳述，得採為證據。」

二、應列而未列之情況

美國聯邦證據法的傳聞例外又分為一般傳聞例外（聯邦證據法803條）及以「不能作證」為前提之傳聞例外（聯邦證據法804條），與前者相對應的我國法為159條之4，其作為傳聞例外的理由在於特定文書的「特別可信性」已由一般社會生活被確認且被社會大眾所接受，因而原則上不需傳喚文書製作者到庭，而非客觀上不能傳喚其到庭；此處討論的159條之3則係與後者相對應，就我國之規定而言，除了第4款並非「客觀上無從到庭」之情形外，其於三款均屬之，惟關於實務上常見的、向親人或醫護人員所為的「臨終陳述（聯邦證據法804條第2款：statement under belief of impending death）」解釋上即無法納入此條之傳聞例外，對此學者均有所批評，並認在修法前，應類推適用159條之3的相同法理，承認臨終陳述之證據能力（註5）。

另外，此等傳聞例外，強調的既然是「客觀上無從到庭/傳喚不能」的事務本質，應無再區分該陳述是於何人面前所為的必要，本條未將「先前於法官/檢察官前之陳述，而後發生客觀上不能到庭」之情形納入規範，應非漏列，而係此時已有我國獨創之其他傳聞例外（即159條之1，只要是先前在法官/檢察官面前之陳述，不論客觀上是否有不能接受詰問之情形，均「直接得為證據」）可作為其基礎之故，當然學說對此的批評便是：在檢察官或法官前之陳述，亦需以「客觀上傳喚不能」作為先前陳述有證據能力之要件，值得肯認的是，在釋字582號解釋後，實務見解在適用159條之1時，亦均朝此方向加以詮釋。

三、我國實務的補救：有限度的類推適用

我國實務近期見解，認為若原始證人之臨終陳述，係向檢查事務官、司法警察「以外之第三人」所為，而後原始證人死亡，導致客觀上不能到庭，若該第三人（傳聞證人）「於審判時已依人證程序具結並接受詰問」，且該傳聞之內容亦具備（與159條之3要件相同之）「特別可信性」、「為證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性」等要件時，則可類推適用159條之3，使該傳聞證據具有證據能力。整理數則見解如下：

最高法院96年台上字第3900號判決：

在審判外聽聞自親身知覺、體驗之人所為陳述之「傳聞證人」，於審判中到庭以言詞或書面轉述之「傳聞證言」或「傳聞書面」，亦屬傳聞證據。此等「傳聞證言」或「傳聞書面」，因親身知覺、體驗之原陳述者，未親自到庭依人證調查程序陳述並接受當事人之詰問，無從確保當事人之反對詰問權，且有悖直接審理及言詞審理主義，影響程序正義之實現，故原則上，其證據能力亦應予以排除。但倘原陳述者已死亡、因故長期喪失記憶能力、滯留國外或所在不明等因素，致客觀上不能到庭陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」或「傳聞書面」具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件，或經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，法律就此雖未規定，惟基於真實之發現，以維護司法正義，本諸同法第一百五十九條之三、第一百五十九條之五立法時所憑藉之相同法理，當例外得作為證據。

最高法院96年台上字第7024號判決：

證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容而在審判中以言詞或書面陳述，純屬傳聞之證言或書面，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判中對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，且因原始證人未親自到庭依人證之規定作證並接受詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違直接審理原則，從而證人在審判中之傳聞證言或傳聞書面，原則上固應不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。但如原始證人已死亡、因故長期喪失記憶能力、滯留國外或所在不明等因素，致客觀上不能到庭陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」或「傳聞書面」具備特別可信性及必要性之嚴格條件，或經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，法律就此雖未規定，惟基於真實之發現，以維護司法正義，本諸刑事訴訟法第一百五十九條之三、第一百五十九條之五立法時所憑藉之相同法理，自得例外作為證據。

最高法院97年台上931號判決：

至若原供述之「被告」否認該陳述，或原供述之「被告以外之人」已死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等因素，致客觀上不能陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」或「傳聞書面」具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件，依同法第一百五十九條之三之法理，亦得例外作為證據，用以兼顧人權保障與真實發現，並維護司法正義。
值得注意的是，由上開見解可知，最高法院同時認為159條之5（經被告同意）的傳聞例外亦有類推適用的可能，亦即，若當事人同意該傳聞證人於庭上所為之陳述或傳聞證人向法院所為之書面陳述得做為證據，可視為其對該傳聞證人反對詰問權之放棄，故縱使傳聞證人客觀上未到庭、未依人證調查方式具結接受詰問，其陳述內容仍得作為證據。

肆、例題簡析

【97年司法官第2題】

1.被害人乙對丙稱「係被甲毆傷」之陳述，於乙死後，由丙於審判外向檢察官或法官所為之言詞或書面轉述（本題），丙即為「傳聞證人」，轉述內容自屬傳聞證據。

2.無傳聞例外可資主張：其非屬159條之1第1項之傳聞例外，理由在於該陳述並非乙（原始證人）於「其他訴訟程序中」法官依法訊問時所為；亦非159條之3指射範圍所及（乙係對丙，而非向檢查事務官、司法警察為陳述），且不符合最高法院近來所創「得類推適用159條之3」之要件：「該傳聞證人已到庭依人證程序具結並接受詰問」，故縱使該陳述內容可認係在特別可信之情況下所為（臨終陳述），亦為證明犯罪事實所必要（雖甲伺候坦承犯行，惟自白不得當作認定犯罪事實之唯一依據，尚須其他補強證據），仍不得基於與159條之3之相同法理成為傳聞例外。

3.需注意者係，雖最高法院認在傳聞證人的情形，159條之5亦有被類推適用的空間，惟其前提仍係被告需「明知且同意」該傳聞證人之言詞或陳述得不經詰問而作為法院判決依據，本題中甲於審判中坦承犯行，惟其與同意傳聞證據於審判中使用係屬二事，不得將該自白視為對「丙書面陳述此不利己之傳聞證據」的默視同意。

4.故，傳聞證人丙向法院所為之書面陳述，應回歸傳聞法則處理（159條第1項），即不得作為認定甲犯罪行為之依據。

伍、相關參考資料

1.王兆鵬，類推適用第159條之3，月旦法學教室69期，2008.07，頁18-19。

2.陳運財，傳聞法則之理論及其實踐，月旦法學97期，2003.06，頁85-106。

3.陳運財，傳聞法則及其例外之實務運作問題檢討，台灣本土法學94期，2007.05，頁128-153。

4.陳運財，偵查中證人之具結與傳聞例外之適用－評四年台上字第三二七七號刑事判決－，台灣本土法學93期，2007-04，頁238-258。

註解：

註1：159條之修法理由一、：「我國現行刑事訴訟法…增訂第一百五十九條之規定，其立法理由略謂：為發揮職權進行主義之效能，對於證據能力殊少限制，而訴訟程序採直接審理主義及言詞審理主義，在使法官憑其直接審理及言詞審理中有關人員之陳述，所獲得之態度證據，形成正確心證，是以證人以書面代替到庭之陳述要與直接審理主義、言詞審理主義有違，不得採為證據。」

註2：159條之修法理由二、中即認「既修法後加強檢察官之舉證責任，且證據調查之取捨，尊重當事人之意見，並以之作為重心，降低法院依職權調查證據之比重」，故「在此種前提下，酌予採納英美之傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權，即有必要。…是以為求實體真實之發見並保障人權，惟善用傳聞法則，始能克盡其功。」

註3；參照刑事訴訟法97條、166條以下、184條等。

註4：美國聯邦證據法所列舉之傳聞例外即達27種之多，絕非我國粗略的5條規定所能包含。

註5：王兆鵬，類推適用第159條之3，月旦法學教室69期，2008.07，頁18-19；陳運財，傳聞法則之理論及其實踐，2003.06，頁102。