壹、案例事實

一、某甲與前妻乙離婚多時，但與前妻乙及就讀國小的女兒丙時有聯絡且感情融洽，某日中午，乙外出，而甲與丙一如往常一起睡午覺，甲突生歹念，對面向自己的丙舌吻，五秒後丙醒來，被甲突然之舉動嚇了一跳，推開甲並問：「爸爸，你要幹嘛？」甲隨即鬆手離開。
二、某丁於搭乘電梯時，因見同行搭乘電梯之女郎戊年輕貌美，於是伸出祿山之爪，抓了戊之胸部一把，警方抓到丁後，丁辯稱之前彰化地檢署判襲胸十秒、強吻無罪，以為自己可以沒事。

＜強吻案＞去年九月，廖某前妻帶著與他人生下的十三歲女兒，又回來與廖某同居，平日三人共擠一張床，案發當晚，廖某趁前妻不在，靠近背對他側躺的小女孩，將小女孩扳身面向自己，隨即強行舌吻小女孩約五秒鐘，小女孩嚇得推開廖某，並問：「爸爸，你要幹嘛？」廖某才放手離開。 事後小女孩家人報案，檢方依妨害性自主罪章中的強制猥褻罪將廖某提起公訴，但該案經三名六年級已婚女法官合議後，認為廖某只觸犯性騷擾防治法「乘人不及抗拒，而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處」，而性騷擾防治法為「告訴乃論」，小女孩的媽媽並不願提告。 合議庭認為，強制猥褻罪構成要件是「加害者施以強制行為，足以壓制被害人性自主權」，但該案中小女孩被摟抱、親吻時，還來不及感受到性自主權受壓制或影響，廖某行為即已結束，因此未達犯罪構成要件，應宣告無罪。（來源：yam天空新聞：http://news.yam.com/tlt/society/200806/20080627217554.html） ＜襲胸案＞宜蘭有色狼出沒而且非常誇張，失業男子在電梯裡，對十七歲少女襲胸四秒，辯稱之前彰化地檢署判襲胸十秒、強吻無罪，以為自己可以沒事，宜蘭檢方認為他意圖犯案，提起公訴。 六月二十二號，林姓嫌犯看到一名十七歲的少女姿色不錯，尾隨襲胸，還將少女拖出電梯企圖性侵，幸好少女及時呼救，附近路人趕緊來圍捕，才將歹徒制服，還拿棍棒狠狠教訓嫌犯一頓，讓嫌犯是頭破血流。但是庭訊時，林姓嫌犯竟然以不到四秒鐘為理由，企圖脫罪。 這樣的理由不但檢察官不接受，聽到的民眾都很氣憤，就是因為彰化一起襲胸案，法官以不到十秒為由判無罪，讓很多歹徒以為不到十秒就沒事，台北縣、市以及彰化等地，都陸續傳出襲胸惡狼，有騎車犯案，也有在樓梯間犯案。 現在這起不到四秒的襲胸案，檢察官以強制猥褻罪提起公訴，要告訴所有的歹徒，即使襲胸只有一秒鐘，都是犯罪。（來源：MSN新聞http://news.msn.com.tw/news921315.aspx）

刑法第十條第五項立法理由：六、第五項序文「左列」一語，改為「下列」。又為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之「性交」行為，爰於序文增列「非基於正當目的所為之」文字，以避免適用上之疑義。另為顧及女對男之「性交」及其他難以涵括於「性侵入」之概念，併修正第五項第一款、第二款，增訂「或使之接合」之行為，以資涵括。

本文認為，基於罪刑法定主義，乘人不及與使人不能仍不能解釋為相同，二者的區分關鍵就在於被害人的自由意識是不是受到壓迫，例如，行為人從正面抓被害人的胸部，跟從後面摸了一下被害人的屁股，就有乘人不及與使人不能的不同。然而，對於性騷擾的規定，本文對於將胸部、臀部或其他隱私器官規範為性騷擾的客體，亦不贊同，蓋就法定刑來看，強制猥褻既然比性騷擾罪為重，所侵害的客體應該要更具有性意涵，然而，在猥褻沒有就客體為定義的情形下，而性騷擾將胸部臀部規定為內容，造成強制猥褻的客體剩下胸部臀部及其他隱私部位以外之處，無疑是輕重失衡。如果認為強制猥褻與性騷擾罪法定刑的不同是在於心理壓制程度的不同，那麼如果比較乘機猥褻罪與性騷擾罪，期法定刑輕重的正當理由為何，又令人質疑，總之，立法者如不再次修法就法定刑的輕重從新檢討，就會造成適用法律上的困擾。

實務上，就摸胸或身體私處的行為，有同上述學說見解，認為係強制猥褻，如板橋地院95年度訴字167號判決，然而，亦有堅守罪刑法定主義或者以不及抗拒與不能抗拒區分性騷擾及強制猥褻，而將此等行為判定為性騷擾行為，例如士林地院95年度訴字188號。

陸、例題解答

一、甲對丙舌吻的行為：

首先，甲對丙侵害的行為態樣係舌吻，依照刑法第十條的定義，並非性交。其次，甲於行為時並未使用強制力，丙的不能抗拒情狀係因自己睡著所致，並非甲的行為所壓抑，且甲於丙意識恢復時隨即停止其行為，故在此未侵害丙的自由意識情形下，不得論以強制猥褻罪，此外，甲所侵犯的部位並非性騷擾防制法第25條之部位，故應論以乘機猥褻罪。
然而如甲的行為經證明已壓抑丙的自由意識，即使是0.1秒的瞬間，則甲構成強制猥褻罪，自屬當然。

二、丁對戊摸胸的行為：

對於此等突然摸胸的行為，實務上有認為，由於未對被害人以強制力壓制被害人的自由意識，且其侵害的對象為胸部，符合性騷擾防治法第25條之規定，故應論以性騷擾。然亦有不同見解認為構成強制猥褻罪。

學說上認為，由於丁侵害對象為具有性象徵意義之部位，故應論以強制猥褻，蓋不及抗拒與不能抗拒實屬相同，而對照強制猥褻與性騷擾罪之法定刑輕重可知，性騷擾防治法第25條為規範錯誤，因胸部、臀部、其他隱私部位之侵害，應為較為嚴重之侵害態樣，立法者將此等部位之侵害定為性騷擾，將使強制猥褻之侵害對象為較不重要之其他部位，實有輕重失衡之誤。

本文認為，上述學說見解卻屬的論，然而基於罪刑法定主義，就此等突然而來，不及抗拒，而侵害對象為胸部、臀部或其他身體隱私部位者，雖然在立法上有失衡平，仍應論以性騷擾罪為妥。

此外，丁抗辯襲胸十秒無罪等語，係刑法上禁止錯誤之問題，也就是丁有無不法意識之問題，由於襲胸十秒無罪之判決出現後，彰化地方法院又澄清此為特殊個案，應非不可避免之錯誤，故不得因此減輕其刑。

行文至此，本文不禁感嘆，正是新聞從業人員興風作浪的能力與民眾不求甚解的精神，造成現在民眾對此等摸胸案、襲臀案的誤解，也造成令人遺憾的實例發生，報章雜誌總以斗大的標題顯示摸胸十秒無罪等等，其實，秒數並不是問題，它只是法官用以論證是否為強制的理由而已，如果一開始就壓抑被害人的自由，哪怕是0.1秒，都是強制猥褻，唯一有問題的是，性騷擾罪將胸部臀部此等部位納入規範，使法官就此等行為只能從性騷擾下手，又性騷擾罪是告訴乃論，如果被害人未提出告訴或超過告訴期間，則法官當然只能無罪釋放被告。真正問題在此，而媒體未盡澄清之責，而法律相關人員迫於罪刑法定主義，又不得為其他判決或見解，自然成為民眾謾罵的對象，也造成有人誤以為秒數少即不構成犯罪的社會問題。就這種事件，我們也只能把書唸好，不要隨新聞起舞，對身邊的人講解該案的內容，如此而已。