壹、問題提出

一、修法經過

民法債編於89年5月5日開始施行後，部份條文就是否溯及適用於施行前已發生之法律關係，產生重大認知上差距，雖債編施行細則已就溯及與否為明確規範，然適用上仍滋生困擾，從而最高法院做出一系列關於債編溯及方式之相關決議，關於人事保證之三年期間之計算（756-3）有九十五年度第三次民事庭會議；關於撤銷詐害債權之特定物得否適用（244三項）有九十五年度第四次民事庭會議，與本文所介紹也是最重要之保證人欲先拋棄延期清償之同意權（755）之九十四年度第五次民事庭會議等。

依債編施行細則第33條明定，民法第739-1所謂保證人之權利除法律有規定外，不得預先拋棄。而一般所稱法律有規定者，係指民法第746條第一款之先訴抗辯權之拋棄，除此之外，保證人之其他權利之預先拋棄立法者已評價為違背保證章節之規範目的，應認無效。依此，再搭配上開條文溯及適用之效果，將造成所有約定拋棄之延期清償同意權遭到宣告無效之命運，實務上迭生爭議，為解決此一重要法律爭議，最高法院做出本號決議以發揮統一法律見解之功能。

二、理論背景

民法第755條：「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。」立法意旨在有效保障保證人之責任範圍避免受到債權人與債務人之約定而任意擴大，因保證為無償契約，為免無端加重保證人之責，於主債務人與債權人另訂契約，擴張主債務之範圍或變更其內容時，如未經保證人之同意，保證債務之範圍自不隨同擴張或變更。然實務之運作上，債權人為求順利獲償，要求保證人欲先拋棄此一延期清償同意權毋寧為常態，在修法後因溯及適用而致生困擾。

實則，單純之溯及既往或許容易理解與說明，但將所有預為拋棄之約定一律宣告無效，可能引發更複雜之法律關係，例如已為代負賠償責任之保證人，得否因新法之溯及適用而主張債權人所受領之利益為不當得利，類此問題恐怕是我們立法者在一味強調法妥當性（或是壓根沒想到這些問題）下，首先必須面對之困擾。

三、實務與學說之歧異

（一）學說多認為，民法755條乃民法739條之1所指之權利，若當事人以特約預先排除保證人民法755條之權利，該特約依民法71條之規定無效。此為強調法妥當性必然犧牲法安定性之結論，從而不論時間點只要預為拋棄是項權利者，一律無效。

（二）實務見解

關於民法739條之1之「權利」有無包括「民法755條之同意權」，實務上曾有不同認定：

1、最高法院91台上440判決、最高法院92年台上字1368判決等採取最嚴格之文義解釋，只要在新法施行前約定拋棄，則該約定無效。

 

2、最高法院91台上3判決則認為，不宜採取嚴格之溯及適用，而應判斷債權人與債務人間究係於新法期間或舊法期間所為之允許延期清償而異。可見，最高法院某程度也意識到嚴格溯及所可能招致之不當結果，故著眼於債權人正當信賴應與保護之立場出發，認為一旦允許債務人延期清償，該法秩序之信賴即應保障。

貳、最高法院見解之統一

為解決此一爭議，最高法院統一見解如下：

民法債編修正施行前就定有期限之債務為保證，保證人與債權人約定其預先同意債權人得允許主債務人延期清償，債權人並已於民法債編修正施行前依上開約定允許主債務人延期清償，嗣於民法債編修正施行後主債務人未為清償，保證人是否仍應負保證責任？有甲、乙、丙三說

一、嚴格之文義解釋（甲說）

就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。又本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。民法第七百五十五條及民國八十八年四月二十一日修正、八十九年五月五日施行之民法第七百三十九條之一定有明文。而上開修正之民法第七百三十九條之一之規定，依民法債編施行法第三十三條規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之。故民法債編修正施行前就定有期限之債務為保證，保證人與債權人約定其預先同意債權人得允許主債務人延期清償，於民法債編修正施行後，其約定應溯及的歸於無效，債權人不得再援引上開約定，主張保證人仍應負保證責任。

【解析】

事實上，此即為嚴格意義之真正溯及既往，以債權人與保證人間約定拋棄755之權利實為準，不論於何時為之，皆屬739-1之效力範圍所及，而此說也才算是真正貫徹修法委員之意旨，完全不論債權人之信賴保護。

 

二、以債權人允許債務人延期清償之時點判斷（乙說）

就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。又本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。民法第七百五十五條及民國八十八年四月二十一日修正、八十九年五月五日施行之民法第七百三十九條之一定有明文。而上開修正之民法第七百三十九條之一之規定，依民法債編施行法第三十三條規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之。故於民法債編修正施行前就定有期限之債務為保證，保證人與債權人約定其預先同意債權人得允許主債務人延期清償，而債權人係於民法債編修正施行後始允許主債務人延期清償者，保證人固得援引上開修正規定，主張其不負保證責任。惟倘債權人係於民法債編修正施行前依上開約定允許主債務人延期清償者，其依原來法律之規定，正當信賴其約定為有效而生之利益，應予保障。且保證人依原來法律之規定既仍應負保證責任，亦不能因上開修正規定之施行，而使其保證責任溯及的歸於消滅。為維持法秩序之安定，並符信賴保護原則，保證人自不得援引上開修正規定，謂其不負保證責任。

【解析】

已經意識到債權人於舊法下之對於原先制度之信賴保護，在未有739-1之前，債權人誤認民法755為任意規定，依據此一信賴而生之交易上行為所取得之期待利益，不應依修法而有所侵害。並且認為，所謂信賴利益值得保護，必須是債權人本身已有相對應發生之行為措置使可，故若在舊法時債權人已為允許債務人延期清償，此一信賴應與保障。



 

三、以保證人責任發生時判斷（丙說）

就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。又本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。民法第七百五十五條及民國八十八年四月二十一日修正、八十九年五月五日施行之民法第七百三十九條之一定有明文。而上開修正之民法第七百三十九條之一之規定，依民法債編施行法第三十三條規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之。故於民法債編修正施行前就定有期限之債務為保證，保證人與債權人約定其預先同意債權人得允許主債務人延期清償，而債權人係於民法債編修正施行後始允許主債務人延期清償者，保證人固得援引上開修正規定，主張其不負保證責任。惟倘債權人係於民法債編修正施行前依上開約定允許主債務人延期清償，且延期清償之債務已於民法債編修正施行前屆至者，依原來法律之規定，保證人當時即應負保證責任，債權人正當信賴其約定為有效而生之利益，應予保障，不能因嗣後上開修正規定之施行，而使保證人之保證責任溯及的歸於消滅。為維持法秩序之安定，基於誠信原則及信賴保護原則，保證人不得援引上開修正規定，謂其不負保證責任；倘延期清償之債務係於民法債編修正施行後及新訂民法債編施行法施行後屆至者，因為當民法債編修正施行及新訂民法債編施行法第三十三條規定施行之際，債權人對於債務人之債權尚未屆至而不得對之行使，自尚不得請求保證人履行保證責任，此時，債權人對保證人尚不得請求給付，而保證人卻可因民法債編修正施行及民法債編施行法第三十三條施行所生規範之結果，援以對抗債權人。則此後債權人對保證人請求，保證人自得主張其前所同意債權人允許債務人延期清償不生效力，保證人自亦不負保證責任。

【解析】

理解同上，債權人於舊法下之對於原先制度之信賴保護，在未有739-1之前，債權人誤認民法755為任意規定，依據此一信賴而生之交易上行為所取得之期待利益，不應依修法而有所侵害。然何時發生正當信賴，此說則認為必須待債權人所允許延期清償之期限屆至，也就是保證人責任發生時，若係在舊法階段，始有信賴保護可言。

參、結論

最高法院之結論採乙說，也就是選擇在法妥當性之外兼保護債權人之正當信賴，算是折衷之見解，而此一見解旋即支配後來的法院判決：

伍、筆者小叮嚀

其實，從新法修正後最高法院屢屢在適用739-1宣告755之拋棄無效上遲疑，很明顯除考量到債權人對既有制度已經發生之正當信賴外，若真正溯及之見解一旦確立，將導致大量訟源進入法院之水閘門效應，亦是最高法院見解保留之重要原因。論諸實際，本爭議只涉及法妥當性與是否保護債權人信賴之折衝選擇而已，最高法院最後選擇折衷之見解，或許是立法者始未及而含有若干法官造法之意味存在。