偵查中辯護人的在場權

2009.11.04

壹、前言

　　刑事訴訟程序中的偵查階段，乃檢察官透過各種偵查技巧、運用各類偵查措施以蒐集犯罪跡證、拼湊犯罪事實、進而決定是否起訴的過程，為達此目的，偵查機關受正當法律程序下嚴格證明法則的「拘束程度」必然降較諸審判程序為低（註1），換句話說，對於「要如何偵查」，其擁有較大的彈性、靈活性與自由決定空間，自此觀點廣義而言，「是否要容許辯護人於進行偵查時在場」，似乎自然而然地會落入檢察官的裁量範圍；不過，從另一角度來看，作為「刑訴程序之主體」，自被告地位衍生而來的相關保障－尤其是「得受辯護人協助」的權利－亦不應忽視，理由在於，正因為在偵查這樣的兩面（檢察官v.s被告）關係中，扮演國家追訴者角色的檢察官，乃主導整個偵查程序的「靈魂人物」，在此武器不對等的狀態下，當其在針對特定被告進行偵查作為時，被告當然有權利接受具較完備法學知識的辯護人的協助，以免落入偵查機關「違法偵查」的陷阱，而辯護人「有權（而非全憑檢察官裁量始得）在場」，正是被告得受前述有效協助的前提，故最高法院94年台上字第2949號判例始謂：「在場權屬被告訴訟上基本權利之ㄧ，兼及其對辯護人之依賴權同受保護。立法意旨在於藉此證明法院踐行之訴訟程序公正、純潔、慎重及尊重，用昭公信，且能使當事人、辯護人對於此項證據方法之展示、取得，因曾會同參與而見證知悉，乃得以及早展開反證活動，有助迅速發現真實。」

　　以下，本文將介紹偵查中辯護人在場權的法理基礎、應適用的偵查場合及在場權受侵害時的救濟問題，希望在短時間內，使讀者對被告這個偵查中的重要權利有所了解與認識。

貳、在場權的憲法基礎

　　刑事訴訟法27條規定，被告得「隨時」選任辯護人，同法第95條並課予偵查機關有「告知被告或犯罪嫌疑人得選任辯護人」之義務，兩者即為被告在偵查階段被告有選任辯護人「權利」的法源依據；然而，為使該權利「不淪於空談/形式化」，進一步使辯護人得「於重要的偵查場合－如偵訊被告、偵查中羈押審查或檢警為強制處分時」在場，即有其必要性。對此，學者（註3）亦從憲法角度，為偵查中辯護人之在場權，提供堅實有力的論述基礎，析述如下：

一、聽審權之保障

聽審權乃刑事程序中被告最重要的權利之ㄧ，以請求資訊權、請求表達權及請求注意權為內涵，其功能為：「確保法院的決定係以所有訴訟參與人曾表示或有表示機會之事實或證據為基礎」，換言之，被告面對其所遭受的刑事指控，應有充分的機會得以表達意見或提出聲請，法院必須將被告所表達之意見列入考慮並權衡；又，在連結人性尊嚴此憲法最基本的價值後，今日學說多已認為，為免被告淪為國家追訴程序之客體，聽審權之保障不應侷限於法院的審判程序，而係適用於整體刑事訴訟程序的ㄧ般性法律原則，依此，偵查程序中辯護人的在場權，既屬幫助被告「取得相關偵查資訊」的重要途徑，而請求資訊權又屬聽審權之核心內涵，則以聽審權保障作為偵查中辯護人在場的憲法依據，確屬的論。

二、武器平等原則

憲法16條的訴訟權保障，包含「受法院公平審判之權利」，而武器平等原則正屬「公平原則」重要內涵之一（→延伸閱讀），必須注意的是，在刑事偵查程序中，由於僅檢察官握有強制處分聲請權，因而根本不可能要求其與被告間處於「形式、機械上的武器絕對平等」，重點在於必須維持兩者間「相當程度的平等」以確保被告的訴訟主體地位。

簡單來說，刑事程序內的武器平等原則係在擁有「全權」之國家刑事訴追及審判權利與「弱勢」的人民兩者間，尋求盡可能的衡平。就偵查程序而言，當檢察官與司法警察（官）履行其基於法定原則所要求之犯罪偵查及起訴義務時，被告之一方即有透過有效之辯護，藉以及時消除或減緩其所受指控、澄清犯嫌，同時對偵查機關疏忽的證據調查加以提醒或聲請，以獲取對其有利之決定。進一步而言，若偵訊被告時辯護人不能在場，被告將處於一陌生、恐懼、孤立無援且權力極不對等的環境，而此明顯弱勢的不對等狀態，是無法僅透過偵查機關對被告所負之「有利不利情況應一併注意」的客觀義務就能彌補的，唯有積極賦予辯護人於被告接受偵訊時的在場權，方能達到武器平等原則的最低限度保障，也才不致於讓雙方的實力懸殊到違反公平原則之要求。

三、無罪推定原則

無罪推定原則（刑訴法154條第1項參照）的事物保障範圍，可以兩部分加以，除了為國家各項刑事追訴措施設下門檻限制外，另一區塊正好會與辯護人的主要任務範圍有所重疊，亦即，雖然被告享有無罪推定原則之保護，但基於國家刑罰權的實現要求，公權力勢必會採行各項追訴措施，在這種不可避免的衝突情況下，有必要經由彼此間獨立、不相隸屬的機關間去運作、形成甚至是制衡－而辯護人的基本任務即在於，直至被告有罪判決確定前，監督國家機關是否將之視為一無罪者對待、其有無淪為一國家公權力程序的客體地位；換言之，在無罪推定原則的要求下，要盡可能給予辯護人充分的機會參與程序以確保直至被告遭有罪確定判決前，所有有利被告知情況均已被注意，因而偵查中辯護人在場權的賦予，正是能達此目的之必要途徑。

參、應賦予辯護人在場權的偵查場合

　　在現行刑訴法中，固然存有辯護人於偵查中「得在場/被通知到場」之相關規定－包含245條第2項前段「被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得於檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場，並得陳述意見」、206條之1第1項「行鑑定時，如有必要，法院或檢察官得通知當事人、代理人或辯護人到場」、214條第2項「檢察官實施勘驗，如有必要，得通知當事人、代理人或辯護人到場」等－，然而學者多認規範密度尚屬不足，依渠等之見，至少在以下幾個重要的偵查場合，前開法條應朝「被告/辯護人有（要求）在場的權利」此方向為解讀，而非僅賴文義解釋或狹隘地對現行法作「明示其一，排除其他」的反面解釋（如緊扣150條第1項「審判中」之文義而逕認偵查中的搜索扣押辯護人即無在場權），否則易造成「該權利得否行使完全繫諸檢察官是否『恩賜』→根本地弱化權利本質」之惡果。

一、檢察官偵訊被告時

（一）應與被告之緘默權、受實質有效辯護權連結觀察

　　依刑訴法158條之2第2項，若偵查機關未告知被告所享有之「緘默」、「得選任辯護人」此二權利，所得之證據原則上均將無證據能力，自此可發現「受實質有效辯護」與「緘默權保障」兩者間之隱約關連。申言之，緘默權的保障，除了防止「物理上的刑求」，也應及於「偵查機關利用其強勢地位→對受偵訊被告造成精神上壓力，迫使其自白」之妨免，因而在「密室封閉」的偵訊空間中，唯有承認並明確賦予被告所選任辯護人在場權，方能使「告知被告享有緘默權並得選任辯護人」之規定充分發揮意義。

　　延續此論述脈絡，通說認為，偵查中辯護人在場權的內涵不僅包括形式上的在場聽聞與單純的（向偵查機關）陳述意見，更應包含「可進行札記」、「當被告對偵訊問題有法律意見上的疑問時接受其諮詢」、「協助閱覽筆錄」及「可對違反法定程序的偵訊方式立即提出異議」。朝此方向努力的實務作為，以法務部97年9月23日修正實施的檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第23點：「訊問或詢問被告或犯罪嫌疑人，應將訊問或詢問之日、時及處所，以電話或書面通知辯護人。於訊問或詢問證人如被告在場時亦同。但情形急迫者，不在此限」、25點：「檢察官對辯護人所提關於調查證據以供偵查案件參考之聲請，應予重視。如於訊問被告後認有必要時，亦應主動提示證物，徵詢在場辯護人意見」、28點：「檢察官對於辯護人有無依本法第二百四十五條第二項前段規定，於訊問被告時在場，應命書記官於訊問筆錄內記明之。在不違反偵查不公開之原則下，得許辯護人在場札記訊問要點。檢察官於訊問完畢後，宜詢問在場之辯護人有無意見，並將其陳述之意見要旨記明筆錄」、31點：「訊問或詢問完畢後令被告閱覽筆錄時，應許在場之辯護人協助閱覽，但應於筆錄上簽名（第一項）。辯護人請求將筆錄內容增、刪、變更者，應使被告明瞭後，將辯護人之陳述附記於筆錄（第二項）。」等為適例。

（二）現行法但書的限制事由並不合理

　　觀察立法體例，現行法一方面將「辯護人在場權」規定於「偵查不公開原則」之後，同時又以一長串的但書事由作為限制辯護人在場之事由，其「居心」何在？簡單來說，就是要弱化辯護人在場「權」的權利本質－亦即，既然偵查不公開才是原則，則當我偵查機關例外地容許辯護人在場時，自然可以隨心所欲的設計相關要件。

　　然而，學者對此多所批評。第一個大問題在於，所謂的「不公開」，應是針對偵查程序當事人「以外」之人，並不包含當事人本身，而既然辯護人乃被告所選，則此時辯護人與當事人之一的被告已為某種程度上有機的結合，應將之視為一體，對其應無「適用不公開原則」的問題；另外，逐一分析現行法冗長但書中各種限制辯護人在場權要件則會發現－將「妨害國家機密」作為限制辯護人在場之事由，可能的結果是排除亟需辯護人在場之政治犯；又，因犯罪不免涉及被害隱私，故以「妨害名譽」作為限制要件將導致被害人或可左右被告辯護權之保障；另所謂「行為『不當』足以影響偵查秩序」，在要件認定上顯然過於抽象空泛而易流於主觀恣意；最後，有關「湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人」，本為檢察官決定拘提、羈押犯罪嫌疑人與否之事由，現竟亦成為限制辯護人在場權之事由，不啻完全否定當事人主義下刑訴辯護制度之本質－理由在於：若辯護人果有湮滅罪證之行為已可能構成犯罪，追訴機關本可對此另為追究，律師公會內部亦可對之進行懲戒，實無需由偵查機關監控評價律師之不法，導致一方面褻瀆律師於訴訟程序的神聖任務，同時也使被告原受憲法保障之「得選任辯護人予以協助」此權，將因律師於偵查中被排除在場，而淪為空殼。

二、審前羈押決定時

　　羈押乃對被告人身自由產生重大限制的強制處分，檢察官為偵查目的聲請法院羈押，法院在為羈押與否之審查決定時，應許辯護人在場，理由如下（註4）：

1.刑訴法第101條第3項明定（第101條之1第2項準用之），法官在審前羈押庭，「應」將羈押之事由「告知」被告及其辯護人，此顯以辯護人當時必須在場為前提。

2.辯護人於檢警偵訊時，既有在場權，則在偵查中面對法官的訊問－且是攸關被告重大權益是否被限制的訊問－自然亦需賦予在場權，否則將使95條第三款「得選任辯護人」之一般告知義務與前述羈押法官特別的告知義務，變得「口惠而不實」。
選任辯護人在到場後，得主張羈押事由不存在之事實或證據；同時，此項在場權亦適用於是否撤銷羈押、停止羈押或延長羈押之審查。

三、偵查中檢察官對被告為搜索扣押時

　　雖刑訴法150條第1項係明定「當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場…」，唯學者通說均認在偵查的兩面關係中，相較於握有蒐證利器的偵查機關，由於被告往往處於弱勢，因而於「直接針對」被告的搜索扣押場合，更有必要允許辯護人在場，以檢驗該等蒐證過程是否符合法定程序，然現行法中卻僅規範偵查中檢察官行勘驗（214條第2項）或訊問鑑定人（206條之1第1項）時辯護人「得」在場，規範密度顯然不足（註5）；另一方面，若不如此解讀，一方面將造成「被告（甚至新聞媒體都）可在場，辯護人卻不可（從旁監督）」的奇特、諷刺現象，使辯護權實質上陷入運作上的真空；同時也可能導致在事後的審判程序中，辯護人再對該蒐證程序是否合法提出疑義或抗辯，徒然拖延審判效率，並有可能使檢察官於該等偵查程序下所蒐集之證據，因無法取得證據能力而白費功夫。

縱上，學者遂認在修法前，上開條文宜採目的性限縮解釋（註6），即僅得限縮偵查中對「第三人」為搜索扣押時辯護人的在場權，而不包括對被告或犯罪嫌疑人之搜索扣押，以符合保障被告律師權的目的。
肆、辯護人在場權受侵害時如何救濟

　　現行法對「偵查機關未使辯護人在場」之法律效果尚無規範，對此學者有認應區別情形而論（註7）。申言之，由於連結了被告重要的緘默權保障，在警詢/偵訊被告時若辯護人未在場，對所取得之自白證據宜採絕對（排除證據能力）效力原則，這也同時符合了158條之2第2項（警察違反「得選任辯護人」之告知義務，因此所取得之自白無證據能力）之立法脈絡；至於其他情形，則可依158條之4權衡審查是否排除在該等狀況下所取得證據之證據能力。

另有學者（註8）參考德國學說後進一步指出，由於證據取得禁止與證據使用禁止兩者間並非必然存在等號關係，故在法未明文規範的前提下，對於偵查機關「不踐行通知辯護人到場之義務」或「違法限制辯護人在場權」以致於程序係在辯護人不在場狀況下進行，其法律效果難以一概而論；不過，至少在「檢察官於辯護人未在場的狀況下訊問被告」的這種情形，只要「該違法狀態嗣後獲得『解除』－如於辯護人在場的情況下再實行一次之前的訊問或辯護人知悉之前的訊問內容後明確表示對此沒有爭執」，那麼該訊問的內容仍有可能在審判中作為證據使用。

伍、參考資料

1. 彭國能，偵查程序中辯護人在場權之探究，全國律師6卷2期，2002年2月，頁66以下
2. 黃朝義，重新建構偵查中辯護權問題，律師雜誌337期，2007年10月，頁60以下。
3. 羅秉成，律師在場權與實質辯護－以偵查中律師陪訊制度改革為中心，全國律師12卷12期，2008年12月，頁46以下。
4. 林裕順，論偵訊中辯護人之在場權，法學新論2期，2008年9月，頁1以下。
5. 楊雲驊，偵查機關訊問被告、證人（鑑定人）時辯護人之在場權，2008年3月政大刑法週研討會文章，頁41以下。
6. 吳俊毅，辯護人在場權之探討，政大法學評論108期，2009年4月，頁171以下。

註解：

註1：最高法院95年台上字第6096號判決：「嚴格證明法則係限制法院於審判期日踐行調查證據程序時，祗能使用法定之證據方法，此法定之證據方法，一般分為人的證據方法與物的證據方法。前者包括被告、證人及鑑定人；後者則包括文書及勘驗，而此法定之證據方法須經法定之調查程序，始得據以認定犯罪事實並採為裁判之基礎。是嚴格證明法則既具有嚴格之形式性要求，對於法院調查證據之程序形成相當之限制，自僅侷限於本案犯罪事實及其法律效果等問題，更僅適用於法院審判程序中，至於並非確認犯罪事實之偵查程序則不與焉。」

註2：故有認為，法律課予國家機關告知辯護人的義務，「必須」及於辯護人到場。林鈺雄，刑事訴訟法（上），頁205。

註3：楊雲驊，偵查機關訊問被告、證人（鑑定人）時辯護人之在場權，2008年3月政大刑法週研討會文章，頁42-46。

註4：黃朝義，重新建構偵查中辯護權問題，律師雜誌337期，2007年10月，頁67-68。

註5：羅秉成，律師在場權與實質辯護－以偵查中律師陪訊制度改革為中心，全國律師12卷12期，2008年12月，頁48；彭國能，偵查程序中辯護人在場權之探究，全國律師6卷2期，2002年2月，頁74；吳俊毅，辯護人在場權之探討，政大法學評論108期，2009年4月，頁189-191。

註6：羅秉成，律師在場權與實質辯護－以偵查中律師陪訊制度改革為中心，全國律師12卷12期，2008年12月，頁48。

註7：羅秉成，律師在場權與實質辯護－以偵查中律師陪訊制度改革為中心，全國律師12卷12期，2008年12月，頁48；彭國能，偵查程序中辯護人在場權之探究，全國律師6卷2期，2002年2月，頁78。

註8：吳俊毅，辯護人在場權之探討，政大法學評論108期，2009年4月，頁20

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