路邊野花不要採－論刑事法微罪不罰原則

2009.07.07

壹、案例事實

在一個春風煦煦的下午，某甲出外散步，因為天氣好心情就好，突然看到路邊兩朵小花，甲覺得這兩朵小花很可愛，種在自己家庭院一定可以讓自己家庭院更加漂亮，一掃因為金融風暴為家裡帶來的陰霾，因為手邊沒有工具，所以返家拿小鏟子，雖然兩朵小花旁邊似乎有圍籬，但是圍籬老舊且附近沒有住家，甲心想應該是野花，就算是別人的應該也沒人要了吧，所以就把花挖出來。此時路旁巡邏員警乙經過，看到甲手上有工具在挖花，經過通報後發現是市公所所有的公有財產，於是上前制止某甲，某甲一時驚慌手足無措，並腳軟攤在地上，於是乙以現行犯逮捕甲，並上手銬，事後檢察官丙傳喚清潔隊的隊員發現，該兩朵花市價不過兩塊。問：甲有何刑事責任？乙之逮捕是否適法？

貳、重要爭點

一、故意與過失的區辨

二、可罰違法性的適用

三、乙的逮捕權限為何

四、乙可否主張依法令之行為？（詳見保成熱門時事解析：警察打人阿！－論刑法第21條（http://www.paochen.com.tw/web/lawartic/96aartic76.aspx））

參、故意與過失的區辨

本題甲可能觸犯的條文為攜帶工具的加重竊盜罪（刑法321條），而本條只有處罰故意，且還須加上不法所有意圖的特殊故意型態，所以甲的心理狀態究竟是故意或是過失跟是否構成犯罪有很大的關係，因此本文擬先區辨故意與過失的界線。

我國實務對於故意或過失的見解，不是沒有意識到區分的問題（例如七十年台上字第二五一七號判決），就是將我國刑法第14條的主觀要件重述一遍，然後沒有論理地得出故意或是過失的結論（二十二年台上字第四二二九號判例）。

我國學說對於故意過失的區辨展現在有認識過失與未必故意的區別上，有認為，由於故意之內容為知與欲，而過失則是預見可能性，所以其區別在欲上，也就是行為人是否容認結果的發生，即容認理論。另一方面，黃榮堅老師認為，故意與過失的差別在於預見程度的不同，所以根本沒有有認識過失，所謂有認識過失其實就是故意（黃榮堅，2006，頁494）。

肆、可罰違法性

本題行為人所侵害的是市公所的兩朵小花，而市價不過兩塊，對於損害如此輕微的行為，是否有刑法處罰的必要？對此，日本學說發展出可罰違法性的概念，認為撿走他人庭院的石頭或者撕毀供人免費取閱的火車時刻表的情形，因為對於此極輕微的法益損害沒有處罰的必要性，所以不應處罰。我國實務上則稱之為「實質違法性」（七十四年台上字四二二五號判例）。實務見解認為實質違法性的是用必須限縮在侵害法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要者。而本題中，甲之行為係侵害財產法益的竊盜罪且其主觀犯意低，不法所得又僅值兩元，所以應認為甲之行為因為不具實質違法性所以不應處罰。

雖然對於客觀可罰性的內容大部分學者都能接受，但是對於客觀可罰性的體系卻有著不同意見，有認為違法性只有有跟無的問題，沒有輕重的程度問題，而違法性係刑罰必要性的前提，不應將刑罰必要性認為是違法性的前提，否則將會混亂刑法體系。亦有刑法二階論者一改過去將可罰違法性放置在有責性概念的見解，認為在不法性就處理量的問題亦無不可，因為此極為輕微的法益侵害，在考量了所有免除其刑、緩刑或是程序法上的便宜不起訴的情形，即使最後仍然無罪或不起訴，但是認定為不法就足以違反憲法上的比例原則，而在不法中認定侵害的輕重也無不可，在德國很多構成要件的內容就隱含了微罪不罰的原則，例如對於身體的傷害是，對於被害人之身體所造成的超過非不顯著之程度之損害。（黃榮堅，2006，頁195。）

伍、相對不起訴與緩起訴

對於輕微法益侵害的行為，相較於刑法上的可罰違法性，刑事訴訟法上則發展出相對不起訴及緩起訴的程序，原則上檢察官基於犯罪訴追的任務，為了避免檢察官因循苟且，對於符合法定要件者檢察官就應該起訴，此為刑事訴訟法251條所規定，學說上稱之為起訴法定原則。然而在某些特殊情形（如本題），不得不給予檢察官決定是否起訴的權限，那麼什麼樣的情形才是「認為不起訴為適當」（刑事訴訟法第253條）？

陳運財老師認為應該從「公眾訴追」的角度判斷是否以不起訴為適當，由於檢察官係代理人民的訴追權追訴犯罪，所以在考量時除了站在國家機關訴追犯罪、積極實現刑罰權的立場外，還要考量被害人的立場，即公共利益的觀點。至於便宜不起訴的標準，依刑事訴訟法－參酌刑法第57條的規定，可大概區分成三種情形：

1.犯人本身的事項，例如：犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度。

2.犯罪的情形，例如：犯罪時所受之刺激、犯罪之動機及目的、犯罪之手段、犯罪行為人與被害人之關係、違反義務之程度。

3.犯罪後的事項，例如：犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度。

另外一種可以反映出微罪不舉想法的是緩起訴（刑事訴訟法第253-1條），所謂緩起訴，依其字義就是暫緩起訴，對於有改過希望的行為人，希望藉由暫緩起訴的方式促其改過自新。緩起訴的前提要件為：首先，被告需有犯罪嫌疑，而這個犯罪嫌疑相當於起訴的犯罪嫌疑，蓋緩起訴為暫緩起訴，只是為了使被告改過自新，而檢察官仍有再起訴的權限，所以仍須有犯罪嫌疑，如果低於此門檻，則檢察官應該法定不起訴，與緩起訴無關。其次，形式上該罪須非重罪，再這裡須注意的是，因為刑事訴訟法267條規定起訴不可分的效力，所以一部不可緩起訴，全部不得緩起訴。最後，實質要件上依法條規定檢察官須考量公共利益的維護及認以緩起訴為適當者。這部份與上述相對不起訴相同，故不贅述。

至於相對不起訴與緩起訴的區分，基本上此兩者的前提都要有犯罪嫌疑，而實務認為，緩起訴是界於起訴與便宜不起訴的緩衝機制（九十四年台非字二一五號判例），所以此時必須看檢察官的拿捏，因為相對不起訴後，被告就沒有任何拘束，檢察官這樣的決定就像把水潑出去讓被告一去不回，而緩起訴之設置讓檢察官還有緩起訴期間可以觀察被告是否真的改過，所以一般而言，如果不是完全確定被告不會在犯且真有悔意，檢察官應以緩起訴為妥。

陸、案例解題

一、甲採兩朵花的行為可能構成加重竊盜罪（刑法第321條）

客觀上該花為市公所所有，而甲未得所有人同意而取走該花，符合竊取之要件。主觀上甲對於該花是否有他人所有雖有懷疑，然其心態為即使是他人所有也要竊走，應為未必故意。

然而甲所取之花只值市價兩塊，是否足以使用刑法處罰甲的行為？實務上認為如果該行為其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要。且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法。學說雖對於該實質違法性的體系定位有不同意見，然而皆肯定此一實質違法性（學說稱之為可罰違法性）對於維持刑法的衡平性及憲法上比例原則之功能，故本題中甲所為應不構成竊盜罪。

如果不採用上述見解，認為刑罰必要性應交由刑事訴訟法處理，則由於甲所拿之鏟子，依照實務見解（七十九年台上字五二五三號判例）認為，刑法三二一條第一項第三款之凶器係指客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之凶器均屬之，且只需行竊時攜帶此種具有危險性之凶器為以足。故本題中甲於行竊時所使用之鏟子應認為具有殺傷力而符合凶器之解釋。故甲構成刑法三二一條之加重竊盜罪。

二、乙之逮捕行為並不適法：

依刑事訴訟法第八十九條之規定，執行拘提或逮捕，應注意被告知身體及名譽。此為憲法上比例原則的要求，蓋即使是現行犯，其犯罪行為明確，然而在未被法院判決有罪之前，都是無罪，偵查機關不能任意拘束被告或使其遭受不名譽的待遇。本題中，甲雖然是現行犯而使乙有立即逮捕甲之權限，然而如依現實情形觀之，命令隨同回警局調查已可達到逮捕的要求時，警察及不得以任何理由對甲上手銬，故乙之逮捕行為形式上合法，但實質上違法。然而在救濟途徑方面，由於刑事訴訟法並沒有即時異議的制度，所以似乎僅能由國家賠償法請求名譽權損害之補償。

柒、參考文獻

1.黃榮堅，基礎刑法學（上），元照，三版，2006年9月。

2.顏聖，刑法總論，保成，2006年1月。

3.邢浩南，刑事訴訟法爭點三合一，保成，2008年2月。

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