天外飛來橫禍－論刑法不純正不作為犯之保證人地位

2009.11.11

壹、案例事實

　　在一個忙碌的日子裡，某甲於工作結束下班後，收拾起一整天緊繃的心情，開著車要準時趕往和某就讀於追求卓越國立大學的小女友約會。某甲平日奉公守法，從不丟紙屑到不闖紅燈等法規無一不遵守，而就在某甲開車行經一繁忙的十字路口時，某甲見前方號誌由黃轉紅，隨即減速停了下來。但料想不到的是，後方遠處有一囂張跋扈的飆車族某乙，為了搶過黃燈，超速衝過來並且不慎從後方撞上某甲之座車，甲人車倒地、油箱破裂，而乙的機車起火燃燒亦受到波及。

某甲深信自己並無任何過失也無違法，下車察看後想到約會時間急迫，不能得罪追求卓越的小女友，即驅車離開現場，之後沒多久乙的機車發生爆炸，乙全身受到灼傷並於送醫後不治而死亡。之後的車禍鑑定結果也證實某甲對於本事故並不具有過失。試問：就某乙死亡的結果，甲的刑事責任如何？

貳、重要爭點

一、不作為犯的概念和分類
二、基本的不作為犯要件認知
三、通說的保證人地位之建構
四、黃榮堅教授的保證人地位之建構
五、案例解答

參、不作為犯的概念和分類

一、刑法上不作為概念的源起

　　在基本的事實態樣上，作為犯是指一個人製造一個原本不存在的風險，如甲拿刀殺乙，造成乙的生命風險。而不作為犯，是本來就存在著一個風險，但是基於某種原因而受法律上期待應該去消滅該風險的那個人，卻沒有去做，如一個月大的小嬰兒，如果說我們不去餵他，那麼他自然會餓死。也就說:作為犯:製造一個原本不存在的風險。而不作為犯:放任一個原本及存在的風險，並終至實現風險。
      再從結果面去觀察，作為和不作為所造成的法益侵害結果是相同的，例如下毒造成嬰兒死亡和故意不餵食造成嬰兒死亡都是相同的死亡結果。問題出在，就現行的刑法條文觀之，多數為行為人不應該製造對法益的風險誡命，如刑法§２７７條規定，不應傷害他人等；少數如§１４９的公然聚眾不解散罪，§２９４Ｉ的違背義務之消極遺棄罪，以及§３０６ＩＩ的留滯不離去罪等等，這些從不作為的角度來規定的少數條文，學說上稱之為「純正不作為犯」。
        然而，基於罪刑法定主義，若行為人以不作為的方式觸犯如§２７１條的犯罪，是難以論述行為人直接成罪的。那一方面要滿足法益保護的需要，一方面又要顧慮罪刑法定主義，所以法律上必須另有規定，才能建立行為人構成犯罪的法律基礎。也因此，刑法§１５的規定即是要建立一個法律上的依據，好讓不作為的方式也可能構成刑法分則所規定的各個犯罪。就此，學說上稱之為「不純正不作為犯」。

二、期待可能性的問題

     前已敘及，作為的基本事實是製造原本不存在的風險，是對於自然界的積極介入的作法；相反的，不作為的基本事實，簡單講，就是順其自然。再從人性的觀點考量，期待一個人消極的不為惡，和期待一個人積極行善，自然有不同的期待可能性，既然我們把一個人的好逸惡勞視為人的本性，那麼對於一個人的消極不為惡以及對於一個人的積極行善的期待可能性，不僅是有差距，而且是有極大的差距。＜黃榮堅，刑罰的極限－論保證人地位，2000年，頁34。＞
     問題是，如果我們要把不作為和作為一樣看待，要讓不作為和作為構成相同的一個犯罪，並且接受相同的處罰，那麼從罪罰相當的原則而言，這裡的不作為必須和作為具備相當的評價，否則在憲法上沒有理由要接受相同的刑罰。
     對於不純正不作為犯，學說上以保證人地位作為建構入罪的法律基礎，若行為人違反某些法律上設定的標準，則構成保證人地位，行為人即負有消滅風險的義務，而對於保證人地位的建構，通說上是屬於不法要件。
     黃榮堅教授則以期待可能性的角度思考，認為應屬有責性的階層，並各自有不同的建構標準，以下將分述之。

肆、基本的不作為犯要件認知

一、不法構成要件該當性

（一）客觀不法構成要件該當性

1. 不作為

　　就「作為義務的內容」而言，係指迅速而有效防止結果發生。依通說見解，不作為係指不為法律期待應為之行為。法律期待行為人實施迅速且有效防止結果發生之作為，如果行為人未救助法益，或未採取迅速有效的救助措施，即屬不作為。若依黃榮堅教授之見解，則作為是指製造原不存在的風險，不作為則指放任既有之風險。
　　「作為義務之界限」方面，作為義務之內容並非毫無界限，應是具體個案而定，可以參考容許風險的概念，亦即在「一般價值判斷上，對於當時情況下
風險控制的合理付出就是作為義務人義務界限之所在。」

2. 作為可能性

       法律不能強人所難，唯有行為人事實上有履行作為義務之可能性時，其不作為始可能成立犯罪，也就是說，以有作為可能性為前提。需注意的是，作為可能性是考慮現實或物理上，行為人有無救助能力，是不法構成要件要素。相對於此，期待可能性是考慮規範或心理上，是否能期待行為人救助，是罪責要素。

3. 因果關係與客觀歸責

（1）. 因果關係
通說：假設的因果關係。由於不作為欠缺物理作用力，故不作為與結果的因果關係，無法直接適用條件理論。因此修正後的標準為：若採取法律所要求的救助措施，則具體結果有幾近確定的可能不會發生。黃榮堅教授見解：與作為犯一致的因果關係概念（條件因果）。「因果關係的確認方式就是：假設行為人做了其他的行為選擇，那麼結果是不是就不會發生？」從此角度去思考，在不作為犯的情況下，如果行為人也換一個行為選擇，放棄事實上的不作為，採取一定的作為，結果就不會發生。因此我們也說此一不作為和結果之間有因果關係。標準都是相同的。

（2）. 客觀歸責
在通說客觀歸責的下位概念中，存有所謂的「義務違反關連性」，其意指：行為的違反注意義務與結果之間亦應有因果關係。倘若合乎注意義務的行為，仍確定會導致相同結果，則此結果不可歸責於違背義務的行為。而從不作為犯的角度思考此觀點，應探討結果是否來自不作為的義務違反性。惟有當採取應為的救助行為，在該具體的危險中有幾近確定的避免構成要件結果，始可肯定義務違反關連性。

4. 保證人地位

詳見下述。需注意，通說將保證人地位視為客觀不法構成要件要素，意即唯有居於保證人地位者的不作為，才是不法行為。不過，黃榮堅教授則主張，作為與不作為在不法的層次上，只要是與利益侵害有因果關係者，都是不法，至於不作為之行為人是否有作為義務（即是否有保證人地位），所考慮的是對不同的個人之期待可能性。因此，保證人地位屬於罪責要素。

（二）主觀不法構成要件

1. 故意犯

除特殊之主觀意圖，屬於不法構成要件的事實，皆屬於故意的認知對象。因此自然包含上述的不作為、作為可能性、因果關係等等的認知。

2. 過失犯

若行為人對不法構成要件事實有預見可能性時，則有過失。

二、違法性　（負面不法要件）

除了作為犯所列的阻卻違法事由外，需注意的是在不作為犯中特有的「義務衝突」，其意指：行為人負擔多個法律的行為義務，但於現時只能履行其一而必然犧牲或違反其中一個義務，以係爭義務的效力相同為限，若效力不同，則非屬義務衝突。若客觀上符合義務衝突且主觀上預見之事實符合阻卻違法要件，則得阻卻違法。

伍、通說的保證人地位之建構

　　前面介紹了通說是將保證人地位置於不法構成要件的客觀要件中去探討，以下則分別介紹構成保證人地位的眾多理論。主要可分成「保護義務的保證人地位」和「監督義務的保證人地位」，分述如下：

一、保護義務的保證人地位

1. 密切的共同生活關係

長久的親近的共同生活關係，可以形成保證人地位，如夫妻之間、類似婚姻的同居關係，及父母及小孩間的關係，甚至兄弟姊妹及已訂婚男女間也是。

2. 危險的共同體

危險共同體，是多數人所組成的團體，並且此一團體，依其形式，是建立在團體成員相互幫助與扶持的基礎上，如登山隊等。重點在成員加入危險共同體的時候，必須是已讓人明白認知，他們擁有在危險的時候相互扶助的意願。

3. 保護義務的自願承擔

透過保護義務的自願承擔，承擔人對於被保護人即居於保證人地位，有義務防止危險的實現，如褓母、救生員等。此可能存在於一般的私人生活關係，也可能存在於公務關係上的保護義務之自願承擔。需注意公務關係上的承擔，其範圍決定於個別的公務關係，換句話說，須根據個別的公務目的來決定公務上的保護義務範圍，並進而決定自願承擔的義務範圍。

4. 法令規定

依通說，凡法令之規定內容係以保護他人法益為目的者，無論其性質屬行政法規或命令，均屬於此處之法律。如民法§１１８４條的扶養義務或道路交通處罰條例§６２條之救護義務等。

二、監督義務的保證人地位

1. 違背義務之危險前行為

     製造危險的行為人，有防止結果發生的義務，其應僅限於該行為所製造出來的危險狀態之效力範圍內的特定對象，否則仍不得以危險前行為為由，成立保證人地位。另以行為人對此危險有預見可能性為前提。
     需特別注意的是，通說認為應以違背義務之危險前行為為限制，包含出於故意與過失者。如係合於義務之危險前行為（如正當防衛），並不足以構成保證人地位。而又更應特別注意的是，基於衡平法益的保護，例外承認即使為阻卻違法的緊急避難行為人，若其為攻擊性緊急避難，則對被犧牲者仍居於保證人地位，是為例外中之例外。

2. 危險物的持有

一個人所支配的範圍，如果有可能造成他人法益侵害的危險物品存在，必須控制其危險，防止侵害結果的發生。典型如招牌的設置、有毒物品的存放等。

3. 場所的持有

其意為：場所的本身並非危險源，但是場所的持有人對於這個場所裡所可能發生的法益侵害，仍然有防止的義務。

4. 為他人行為負責

法律上有義務監督及控制他人之行為者，必須防止被監督人之行為所造成第三人的損害，例如父母對於未成年子女或老師對在校的學生等等。建構的理由在於一般人會信賴監督者會管制被監督人的行為，使其不致於對一般人造成損害。

陸、黃榮堅教授的保證人地位之建構

　　同前所述，黃教授認為保證人的概念探討，應置於有責性的階層，理由在於作為與不作為在不法的層次上，只要是與利益侵害有因果關係，都是不法。至於不作為之行為人是否有作為義務（即是否有保證人地位），所考慮的是對不同的個人的期待可能性。

保證人地位的唯一理由：因果的危險前行為

(一）理論基礎

1. 因為行為人已經有一個危險的前行為，已經製造了一個自然界原本不存在的風險，所以我們才認為行為人有義務控制風險。質言之，製造風險的人，必須控制風險。製造風險的人，對於風險的控制，居於保證人地位。＜黃榮堅，刑罰的極限－論保證人地位，頁35，2004年＞

2. 再從衡平原則上的觀點認知：安逸是人的天性，這使得不作為和作為本身永遠無法等價，如果要使不作為和作為負相同的責任，必須要有製造風險的另外一個行為來彌補。我們的社會以及其中的個人，可能會對某一些特定人有特殊的依賴。但是依賴這是片面的利益思考，很難做為建構法律義務的理由，除非另有其他的要素為基礎。

3. 而通說的保證人地位的建構，很多是植基於道德訴求的提出，道德訴求的確是有利於價值狀態的追求，但一個法治國家的建立一個法律訴求，考慮的仍須擴及於必要性和衡平性的原則。而通說所列舉的保證人地位，有很多是行為人根本無法支配的條件。例如最近親屬成立的保證人地位等，行為人根本就無法選擇也並沒有做錯什麼（製造風險），若要以此即建構保證人地位，使之負有作為義務，恐怕是違反歸責的原則。

4. 因此，通說及實務所承認的各種建立保證人地位的情況，有很多都是可以用危險的前行為來理解。至於無法被解釋為屬於危險前行為概念的部分，那麼實質上就不應該是建立保證人地位的事由。

5. 反「因果的危險前行為」理論認為，如果行為人有製造風險的前行為，那麼對於一定結果的發生，可以直接歸責於製造風險的前行為，而無須就後來的不作為論其刑事責任。但重點在，製造風險的前行為，並不一定都可以直接針對前行為的本身去追究責任，有可能是屬於容許風險的情形，如行為人豎立招牌的例子。

（二）違背義務的危險前行為 VS因果的危險前行為

1. 通說主張的危險前行為，是以違背義務為前提，但是在如緊急避難的案例裡，行為人因為緊急避難造成第三人的法益受到侵害，行為人的危險前行為並沒有違反任何法律上的義務，但通說則主張此時應予修正，認為基於衡平原則，緊急避難後，享受利益的避難行為人應該要設法控制被犧牲者的利益風險。從以上看得出來，若採取通說主張的違背義務的危險前行為，對於保證人地位的認定是失諸狹隘的。

2. 但又跟上述相對的，若採取單純的因果危險前行為理論，則於考量行為人正當防衛後，還要論以行為人對於攻擊者有保證人地位，並因此負擔不作為的刑責，則是失諸過廣，屬歸責上的錯誤。

3. 不過在黃教授的體系裡，保證人地位是屬有責性的階層，屬於對行為人作為的期待可能性的問題，因此應採因果的危險前行為理論，而無待乎注意義務之違反，不過雖然具備因果前行為，但是在個別情形依然欠缺期待可能性時，不具保證人地位。

柒、案例解答

甲驅車離開車禍現場，不予乙救助，可能成立不作為殺人罪（刑§271I，15I）？

（一）構成要件：

1. 客觀上，依道路交通管理處罰條例§62I規定：「汽車駕駛人，駕駛汽車後肇事後，應即時處理，不得駛離…」，依此規定，則甲負有依法令規定之作為義務，構成保護者義務之保證人地位。具有作為義務的情形下，甲驅車離去不予乙生命之救助，是一個不作為，且當時甲雖趕時間，但仍有作為的可能性。再依假設的因果流程理論，若甲採取法律所要求的救助措施，則具體結果有幾近確定的可能不發生，故甲的不作為支配了乙死亡結果的因果關係，該結果係甲違反法令規定之注意義務，有義務違反關連性，可歸責於甲。

2. 主觀上，甲離去時乙已全身灼傷，依一般經驗法則，乙應具有生命危險，甲應能預見卻仍執意離去，是具有使乙死亡的故意。

（二）違法性

於乙生命危險當時，甲雖要趕時間赴約會，但和乙的生命法益相比顯不相當，不符義務衝突的要件，且無其他阻卻違法事由。

（三）有責性

無阻卻責任事由。故甲成立本罪。

（四）另有學說認為如下：

1. 乙的生命風險，是乙自己從後頭撞上來的，並非甲積極介入而造成的，故對甲而言，乙的生命風險是原本就存在的，則因此甲的放任風險是一個不作為。

2. 而安逸是人的天性，這使得不作為和作為本身永遠無法等價，如果要使不作為和作為負相同的責任，必須要有製造風險的另外一個行為來彌補。因為行為人已經有一個危險的前行為，已經製造了一個自然界原本不存在的風險，所以我們才認為行為人有義務控制風險。質言之，製造風險的人，必須控制風險。製造風險的人，對於風險的控制，居於保證人地位。

3. 保證人的概念探討，應置於有責性的階層，理由在於作為與不作為在不法的層次上，只要是與利益侵害有因果關係，都是不法。至於不作為之行為人是否有作為義務（即是否有保證人地位），所考慮的是對不同的個人的期待可能性。

4. 因此本題中，客觀上甲是放任風險的不作為，且若甲作為則乙不會死亡，是有條件關係；主觀上甲應有預見乙死亡的結果，且無其他負面不法事由，不法要件具備。有責性的檢驗上，保證人地位的建構，應以因果的危險前行為唯一條件，甲開車上路是一個合於容許風險的行為，並遵守交通規則而無對乙的生命造成風險，所以甲並沒有任何的危險前行為，故甲對乙不成立保證人地位。因此本題甲的不作為不負不作為殺人罪的刑責。

捌、參考文獻

1. 黃榮堅，基礎刑法學（下），元照，三版，2006年9月。
2. 顏聖，刑法總論，保成，2006年1月。
3. 黃榮堅，刑罰的極限，元照，初版，2000年4月。

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