壹、前言

從本次司法官考題來看，題目偏屬容易。以物權為例，雖然可以說是新法考題，但是已經是向來談論已久的問題，近年來在研究所考題也多次出現，例如九十四年政大法研所及九十五年台大法研所的考題，幾乎可以說是完全相同的題目。再以身分法考題來說，考點實在非常單純，也非常容易，對於各位考生來說，回答上完全沒有任何困難，至多也僅是如何發揮「小題大作」的功力，使得本題回答起來能夠值得成為一題佔二十五分的題目而已。因此本次考試總括來說，民法這一科不算是特別有鑑別度，同學們要在本次考試中金榜題名，一定要在其他科目有所斬獲才行。

貳、考試技巧掌握

同學如果多作考古題，可以發現從九十四年起，命題委員有不成文的默契，亦即每一個大題至少有兩個小題以上的問題，這個趨勢其實可以算是司法改革的一小環，因為向來司法考試都被詬病為獨門暗器滿天飛，時常一個考題如果沒有看過老師的相關文章，甚至可能是沒有上過某老師的課，該題目可以說是幾乎沒有辦法正確的作答，因此獨門暗器的問題該如何處理，是一直以來思考的重點。

但是苦於無法干涉命題委員的命題方向及命題內容，因此獨門暗器的完全禁絕，似乎沒有可能，因此只好有個變通作法，亦即要求命題委員於命題時，一大題中至少要有兩小題以上，以試圖降低獨門暗器的殺傷力。講白話一點就是：如果您還是要出獨門暗器，拜託您出一小題就好，另一小題您行行好，放過考生們吧！那這個默契已經慢慢被建立起來，大家去觀察近年來的考題也可以發現出這樣的一個趨勢。

並且，這樣的趨勢不僅是在司法官考試中慢慢被建立起來，這兩年的律師考試也逐漸展現相同之態度，在此前提之下，考生面對如此「小題化」的考試趨勢時，有一件事情千萬必須小心注意，亦即必須將所有小題全部看完後再開始作答。原因之一在於，雖然出題者在配分時，會盡量將每個小題的答題量和其對應的分數能夠成其比例，所以通常占分比較高的小題，回答的量也越多，但有時事實上往往不能盡如人意，有些題目可能占分少，可是答題量卻很大，如果考生們沒有先將所有題目看完一遍就開始作答，常常會發生回答完第一小題後，發現其他小題涉及的爭點還很多，可是因為已經在第一題花了很多答題時間了，或是第一小題答題量過多了，導致第二小題所剩的回答時間及答案紙不夠。甚且，將所有小題都先看完再開始答題，有時候可以從後面的小題中推知出題者對於前面小題的意見，而投其所好的答題，正是答題獲致高分的不二法門。

叁、從第一題看律師民法總則考題

一、題目內容

甲至優雅傢俱有限公司購買一套沙發，當日負責銷售之店員為乙（現年19歲），售價為新台幣（下同）10萬元。甲當日付清價金，並約定隔日早上10:00送至甲之住所。甲走出傢俱公司時，遇見前來傢俱公司選購傢俱之妹妹丙。基於兄妹之情，甲便告知丙，將該套沙發送給她。翌日早上09:00，甲打電話請傢俱公司將沙發改送至丙之住處。A貨運公司運送該沙發至丙住處之途中，該沙發遭闖紅燈行駛之丁所駕駛之車輛撞毀。甲以乙未滿20歲為理由，主張契約無效。此外，甲並主張，沙發於運送中被撞毀，其亦無理由要付錢，因而，甲請求傢俱公司還錢，其主張是否有理？

二、試題評析

（一）第一小題

本大題第一小題是很典型的行為能力合併代理問題之複合型考題，但是因為這一個考點在九十四年律師已經考過，甚至本題相對於九十四年律師的題目來說，更是簡單，所以在回答上不容有錯，否則一來一往之間，將會使得分數與其他考生相差過大。
而本小題的回答重點當然是在民法第一百零四條之適用，但是因為本小題的考點相對而言比較單純，所以在回答上不宜直接適用民法第一百零四條就逕自回答，還是應該從限制行為能力人所為的法律行為，其原則及例外的效力寫起比較妥當，尤其本題既然是無損益中性行為的問題，就此法無明文，因此關於無損益中性行為之意義及效力應該酌作解釋，然後再進行法律的適用與試題的解析。

而從本題可以看得出來，在民法總則的考試上，其實行為能力、代理以至於意思表示這幾個章節，其實是傳統的核心重點，縱使是難度最高的司法官考試，其實考試的內容也不脫於此，在今年考題內容偏向容易的前提下，料想律師考試應該也不會出現太過於刁鑽的題目，仍應是以此類傳統議題為主。

（二）第二小題

第二小題考點是在於因不可歸責於雙方當事人以致於給付不能之法律關係，應如何分配危險負擔的問題。如同第一小題一般，本題固然單純可以直接適用民法第三百七十四條就解出答案來，不過基於「小題大作、大題小作」的回答技巧，還是應該就相關連法律關係，例如民法第二百二十五條第一項係關於給付危險分配的規定、民法第二百六十六條第一項係關於價金危險分配的規定，並且依民法第三百七十三條，價金危險會發生移轉，凡此均為充分本題答題內容的相關聯法律關係，最後再適用民法第三百七十四條以作出正確解答。

肆、從第二題看律師債法考題

一、題目內容

甲任職某航空公司，為資深座艙長，於民國（下同）98年1月5日進入乙農會大樓搭乘丙公司廠牌電梯時，突因鋼纜斷裂導致電梯墜落至地下室機坑，致甲脊椎摔傷，經送醫急救仍半身癱瘓，無法再任原職務。經查系爭電梯於90年1月1日出廠安裝於該農會，自啟用日起至事故發生日均由丁公司作全責定期保養維修。試問：甲向丙、丁依民法之規定請求連帶負損害賠償責任，有無依據？請詳述理由。又甲認為乙農會對其損害亦應與丙、丁連帶負賠償之責，依民法之規定，甲對乙農會之主張有無依據？請詳述理由。

二、試題評析

其實今年司法官考題也彰顯出近年來民法考題的一個出題特色，亦即考題偏向於綜合題型，以致於越來越難區分出哪一題考題在考民總、債編或者物權編。以今年考題為例，第一大題似乎要考的是民總，可是在第二小題裡考點卻是危險負擔及價金危險的移轉，完全是債編的問題，尤其是答題的內容與重點偏向於債各。但是第二大題又是在考侵權行為，看似係債編的題目，可是卻又涉及人格權之保護，而此部分的內容，在教科書或補習班在講述時一般是安排在民法總則當中的，所以本次考試的第一大題及第二大題彰顯出了綜合題型的考題特色。

而因為這類考題同時綜合了民總、債編，甚至是物權編的考題，在法律的適用上稍微比較複雜一些，所以同學們在準備考試時，應該要抱持著既然考試考的是綜合題型，那我就應該要學習如何綜合適用法律的心態，否則若單純心想，反正我現在在學民總，那債編或物權編就不理他了，這樣的準備心態，我想會在現今出題的趨勢中跌一大跤。

但是姑且先不論綜合型考題的特色，第二大題考點的核心在於侵權行為，算是一個請求權基礎的綜合考題，同學在回答的時候，應該就各行為人可能涉及的請求權基礎全部予以檢討，至於回答的重點應該置於各該請求權基礎的要件是否具備，並且針對比較有疑義之要件多作說明解析，一方面展現自己涵射法律至案例事實的功力，另一方面也可以清楚表達自己對於各該請求權基礎的要件知之甚詳。例如本案中，丁單純未妥善的維修，究竟得否認為其有侵權行為，頗值探討，其實考點即在於丁消極不作為的行為得否評價為不作為侵權行為，而依學說及實務看法，消極不作為的行為欲評價為不作為侵權行為，應以有作為義務存在為前提，從而本案中，丁是否負有作為義務，將是閱卷老師批卷的重點之一。

此外，共同侵權行為的共同性，究竟應採主觀說抑或是客觀說其實爭議已久，從最高法院五十五年台上字第一七九八號判例一直到司法院例變字第一號，應該是向來學習特殊侵權行為的大重點之一，因此這一部分爭點的分數，考生們千萬應該予以掌握。

至於乙是否依民法第一百九十一條之規定負侵權責任，其實是在考實務見解，臺灣高等法院九十三年度保險上字第二七號判決表示：「民法第一百九十一條第一項規定之土地上之工作物，指建築物及其他工作物而言，工作物為一種概括概念，凡土地上依人工作成之設施，於工作完成無意拆除之物為工作物，建築物不過為其例示，舉凡鐵路、橋樑、隧道、電桿、圍牆等均屬之；至於建築物內部之設備，如天花板、樓梯、電梯、門窗或廣告招牌，為建築物之從物或成分，屬建築物之一部分。」因此既然乙為建築物之所有權人，而電梯乃係建築物之成分，則就該電梯所致之侵害，建築物所有權人乙當然應依民法第一百九十一條之規定負侵權責任。

最後，雖然本題是不是要考這個部分並不是很清楚，可是本題開宗明義就說「甲任職某航空公司，為資深座艙長，於民國（下同）98年1月5日進入乙農會大樓搭乘丙公司廠牌電梯時，突因鋼纜斷裂導致電梯墜落至地下室機坑，致甲脊椎摔傷，經送醫急救仍半身癱瘓，無法再任原職務。」而且本題又是侵權行為的題目，因此就甲之身體健康權之侵害，亦即人格權的侵害，得否請求財產上或非財產上之損害的賠償，亦應一併予以回答。

伍、從第三題看律師物權考題

一、題目內容

甲、乙、丙三人共同出資購買一筆A建地，應有部分登記為每人各三分之一。試問：甲得否未經乙、丙同意，逕將自己之應有部分設定地役權於丁？又若乙將其應有部分讓與戊，則甲、乙、丙未經登記之分管協議，對知情之戊是否有效力？

二、試題評析

第三大題更是單純，兩個小題都是很簡單的問題，第一小題係關於應有部分得否設定地役權，本特輯「物權共有修正簡評（一）」完全命中！

傳統爭議三：應有部分得否設定用益物權？ 一、否定說(通說) (一)用益物權以支配標的物之利用價值為目的，故需占有標的物，惟應有部分乃觀念上存在，事實上無占有之可能，自無法成立用益物權。 (二)縱認為僅需使用益物權人占有共有物即可，然因用益物權具高度排他性，故若允許共有人就其應有部分設定用益物權，勢必會危害其他共有人之權益。 二、肯定說(謝在全師) (一)僅須用益物權人占有該共有物即可。 (二)共有人就共有物可透過分管契約之約定，就共有物享有使用收益之權，則在不違反分管契約之條件下，將應有部分設定用益物權，而將分管部分或管領期間之共有物，交由用益物權人用益或占有，將不致於侵害他共有人之利益。

傳統爭議：分管契約得否例外及於應有部分之受讓人？ 一、肯定說（早期實務見解）：一律及於應有部分受讓人 最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例表示：「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。」 二、折衷說（大法官釋字第349號解釋）：除受讓人係不知且非可得而知者外，效力應及於應有部分受讓人 大法官釋字第349號解釋表示：「最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上述判例在此範圍內，嗣後應不再援用。」 三、區分說（物權修正條文第826條之1） (一)內容 1.不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第八百二十條第一項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記後，亦同。 2.動產共有人間就共有物為前項之約定、決定或法院所為之裁定，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，亦具有效力。 3.共有物應有部分讓與時，受讓人對讓與人就共有物因使用、管理或其他情形所生之負擔連帶負清償責任。 (二)修正理由 1.共有物之管理或協議分割契約，實務上認為對於應有部分之受讓人仍繼續存在（最高法院四十八年台上字第一○六五號判例參照）。使用、禁止分割之約定或依本法修正條文第八百二十條第一項所為之決定，亦應做相同之解釋。又上述契約、約定或決定之性質屬債權行為，基於債之相對性原對第三人不生效力，惟為保持原約定或決定之安定性，特賦予物權效力，爰參照司法院釋字第三四九號解釋，並仿外國立法例，於不動產為上述約定或決定經登記後，即對應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力（德國民法第七百四十六條、第一千零十條第一項，瑞士民法第六百四十九條之一參照）。又經由法院依第八百二十條第二項、第三項裁定所定之管理，屬非訟事件，其裁定效力是否及於受讓人，尚有爭議（最高法院六十七年台上字第四○四六號判例參照），且該非訟事件裁定之公示性與判決及登記不同，故宜明定該裁定所定之管理亦經登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人始具有效力，爰增訂第一項，以杜爭議，並期周延。 2.共有人間就共有物因為關於第一項使用、管理等行為之約定、決定或法院之裁定，在不動產可以登記之公示方法，使受讓人等有知悉之機會，而動產無登記制度，法律上又保護善意受讓人，故以受讓人等於受讓或取得時知悉或可得而知其情事者為限，始對之發生法律上之效力，方為持平，爰增訂第二項。 3.共有物應有部分讓與時，受讓人對讓與人就共有物因使用、管理或其他情形（例如協議分割或禁止分割約定等）所生之負擔（第八百二十二條參照），為保障該負擔之共有人，應使受讓人與讓與人連帶負清償責任，惟為免爭議，俾使之明確，爰增訂第三項。又所積欠之債務雖明定由讓與人與受讓人連帶負清償責任，則於受讓人清償後，自得依第二百八十條規定定其求償額。