壹 案例事實

NBHome公司架置一網路平台，網頁上有其所提供之商品，且網頁上對於每一項商品均有標價，並設計程式提供消費者訂購，於訂購完成後，程式會自動寄電子郵件予消費者作為確認之用，惟該公司之網頁設計結果，於商品旁有清楚標示，載明：「賣方保留出貨與否之權利」。今NBHome公司於網頁上販賣A牌，U5型號筆記型電腦，該台筆記型電腦市價43000，然卻因NBHome公司內部員工之疏忽，誤植標價為4300，消費者甲、乙、丙等共100人均在網路上填表購買，隨後亦收到公司的確認信函。請問：事後NBHome公司可否反悔，而拒不履行？

貳 重要爭點

一　契約之成立與要約、要約之引誘之判斷；進一須論及廣告之效力
二 定型化約款效力之判斷，涉及消保法12及民法247-1之適用
三 錯誤撤銷之過失程度決定；實務與學說有不同意見
四 誠信原則與權利濫用操作標準
五 締約上過失之損害賠償之要件

參 擬答

（一）契約之成立

按契約之成立依民法第一五三條，必須有合法有效之要約及承諾之意思表示。而意思表示之傳遞與到達，民法第九五條第一項：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限。」故網路交易中幾乎是表意人一發出意思表示，即發生效力。

一般於此可能有所爭執的是，NBHome單方是否享有最終之承諾權？此涉及廣告與買受人應買之意思表示之性質與定位。多數見解認為廣告為要約之引誘，而買受人應買之意思表示為承諾；此時依網路交易習慣，在收到消費者之訂購單後，電腦自動回覆訂單之同時會審查訂單數量及單價，並自動派發該訂單專用的匯款帳戶給買方，應可認定係NBHome承諾之意思表示。

至此，契約成立。

依通說認為，判斷該意思表示屬於要約或要約之引誘標準在於該意思表示中之各要素：Ａ表示內容是否具體詳盡。Ｂ是否注重當事人之性質。Ｃ向一人或多數人為之。Ｄ當事人磋商過程。Ｅ交易慣例。 依上述各點以社會一般觀念綜合判斷之。 而「廣告」之性質，多數說認為未必帶有一經買方表示而賣方即負有交付標的物之義務之內涵在，從而應給予出賣人最後決定締約與否（也就是承諾）之權限（因為商品數量往往是有限的）。再者，廣告之內容往往含有對標的物之描述有若干吹噓之成份以促進商品銷售，故認為係要約之引誘較為妥當，以避免消費者利用此一周知之行銷手法，而要求出賣人滿足其廣告之炫示。 實務見解上，33年永上字第531號判例：「「標賣之表示，究為要約之引誘抑為要約，法律無明文規定，應解釋標賣人之意思定之。依普通情形而論，標賣人無以之為要約之意思，應解為要約之引誘，但標賣之表示，如明示與出價最高之投標人訂約者，除別有保留外，則應視為要約，出價最高之投標即為承諾，買賣契約因之成立，標賣人自負有出賣人之義務。」認為「標賣」依一般之情形亦認為係要約之引誘。 網路交易之賣方意思表示之發出(在本案情形也就是商品廣告之刊登)，亦屬一種類似於商品「標賣」之行為，也就是一個不同於現實上實體標的物之虛擬空間的標賣行為。購物平台資訊之定位事實上也是一種「標賣」，故應認定網路平台之資訊刊登其為要約之引誘。 詹森林老師則傾向認為廣告之性質依據消保法22條，應認為屬於要約者，若依此則消費者一為願買之之表示，契約即為成立，而賣方將無任何拒絕出貨之權利，對商品數量有限之特定交易情形，如此解釋對賣方極為不利。僅得依後述之錯誤之意思表示撤銷。此兩種極端見解之背後實際上是對保護立場之不同，要保護企業經營者或是消費者，已經無對錯可言，考生可自行採取認無合理之說法。

(二）定型化契約條款

在網路交易中在廣告頁面常有以下字句：「賣方保留出貨與否之權利」，關於其法律上效力之判斷，要檢討民法２４７－１及消保法１２條之規定。就結論而言，該條款之目的在由賣方取得承諾權，或是否認電腦確認信函之效力。關於此點宜認為，此種片面決定契約成立與否之定型化契約條款已有侵害雙方締約地位平等之虞。消基會表示，許多網路購物的定型化契約中載明商家有「出貨與否的權利」，不符合誠信原則，依據消費者保護法第十二條第一項規定，應屬無效，從而契約有效成立，不因該條款之記載而有異。

遇到定型化條款，必須經過以下判斷步驟： 1. 定型化條款之認定 消保法第二條第七款揭櫫定型化條款之定義。其表現方式不限。 2. 定型化契約條款是否訂入契約 由於契約必須經由雙方合意始成為契約內容，定型化約款亦須有此要件。 3. 定型化條款之解釋原則 鑑於定型化約款之功能及對消費者所產生之不利益，，有下列原則： （１）客觀解釋原則 （２）限制解釋原則 （３）不明確條款解釋原則 （４）統一解釋原則 4. 定型化條款之內容控制 （１）消費者保護法第十二條及施行細則第十三條 （２）民法２４７－１ 本案就該條款而言，本條款係企業經營者（網路賣家）單方預先擬定與不特定多數人（透過網路之消費者）交易之契約內容，依照消保法第二條第七款是為定型化條款無疑。其次，判斷是否已定入契約之中，為維護締約自由之最低限度，仍應符合下列要求：企業經營者已依合理方式告知相對人及相對人已瞭解該條款之內容。在消費者進行網路購物之際通常亦已瞭解該文字所傳達之內容，故亦無太多爭議。再其次，由於本條款亦無任何不明確之處，從而亦無須動用契約解釋原則。 最後，也是最重要的契約之內容控制部份。主要規定在消保法第十二條及施行細則第十四條，關於定型化約款之內容控制之操作，堪稱消保法最重要之內容之一，但也因其文字多屬不確定法律概念，適用上亦可能有多種解釋。以下提供本文作者之想法。 消保法之誠信原則之判斷並非如此文義性，可能必須先決定從契約內容控制之程度著手。也就是關於涉入程度之問題，是否會在宣告某條款無效之同時，也某程度侵蝕締約自由之內涵，一味保障消費者之內容控制，是否意味將來會有更多消費者不再關心其契約之內容？是否消費行為將透過政府管制而更行隨意？鑑於此，在動用內容控制之前提，必須注重最後手段性，也就是放任該約款之效力，將使消費者陷於不利地位之損害可能，而消費者亦無法藉由自身締約能力控制該損害時，始有必要進行內容控制。 本案中契約由單方面決定是否成立固與一般交易常態相悖，但對於消費者是否已然顯失公平則不無疑問，判斷上亦無施行細則第十四條之前三款之情形，值得討論的是最後一款：「其他顯有不利於消費者之情形者」。消費者在締約之際依通常情形居於一般消費者之地位，以社會上相同經驗智識之人、處於相同狀態下，應可判斷知悉此網頁上所登載之售價有相當之可能係出於誤載，雖然此點不影響當事人意思表示之內容，但是否有必要透過法律制度加以保護恐怕值得深思。

民法第八十八條但書之過失程度如何，學說上眾說紛紜而有下列學說： 1. 抽象輕過失說 此說認為，為保障交易安全起見，表意人於表意時負有善良管理人之注意義務以免第三人因其錯誤之表示受不測之損害，俾能兼顧意思自主與交易安全。故對於表意人撤銷其意思表示必須嚴格限制之。 2. 具體輕過失說 此說為較多實務見解所採，目的為緩和上開說法下，表意人幾乎無撤銷意思表示之機會，則錯誤制度形同虛設。故在重大過失與抽象輕過失中取一折衷。 3. 重大過失說 以擴大表意人撤銷錯誤意思表示之可能性，藉以充分發揮民法保障意思自主之價值判斷。 4. 個案判斷說 判斷應否允許表意人撤銷其錯誤之意思表示時，相對人是否有值得保護之信賴存在、允許表意人撤銷是否會害及交易安全，以及相對人之主觀心態等，自應一併審酌。此必須依據雙方當事人之市場地位與締約之期待、交易之過程與實情等具體狀況，以及在該具體狀況下，允許相對人利用表意人之錯誤是否合理等因素，個別加以判斷。其中於相對人是否有值得保護之信賴存在，可資判斷之狀況類 如：相對人對錯誤有無認識之可能性，或者相對人未因表意人之意思表示而有所為，例如尚未因開始履行契約或為其準備而有所支出等。 以上1、2、3說堅持在法律文義解釋下尋覓出路，導致在個案中未必最能符合意思自主與交易安全之兼顧，本文認為，與其劃地自限不若將其概念視為「不確定法概念」之一環，將其概念之成型委諸司法之個案操作，較能彈性適用而不至僵化。

損害賠償責任 若該契約得依錯誤之規定而撤銷其意思表示，依照民法第一一四條視為自始無效，契約既已不存在，則契約法上義務無從發生；契約未成立亦然。然歐陸法系設計上，尚有若干所謂「先契約義務」，也就是契約締結前當事人所負之義務，民法上規定計有：具體規定如第九十一條、第一一０條、第一一三條、第二四七條、第六三一條；一般規定如第二四七條之一。與本案事實有關者有第九十一條。 若不透過前開抽象法則之運用，而許當事人依錯誤撤銷其意思表示後，依民法第九十一條表意人尚必須負損害賠償責任：「依第八十八條及第八十九條之規定撤銷意思表示時，表意人對於信其意思表示為有效而受損害之相對人或第三人，應負賠償責任。但其撤銷之原因，受害人明知或可得而知者，不在此限。」 本條之賠償要件，通說見解不以表意人有過失為必要，是為無過失之擔保責任。因該錯誤係原本能由表意人之最小成本防免之故，在法律責任之歸屬上於是要求其分擔此一風險，本屬合理。然在本案事實中，消費者在通常情形亦已知悉該錯誤撤銷之原因乃出於賣方之誤載而非跳樓大拍賣，依照本條但書，亦無法請求賠償信賴利益。若假如，真有消費者天真不知該價格係賣方所誤載，而又已就該契約之履行支付一定之締約費用，此部份則得依本條請求之。

◎思考流程圖
 

肆 筆者的話

標價錯誤在日常生活中層出不窮，生為考生應該要對這類事件有一定之敏感度，也就是要知道該如何下手，掌握爭點的能力是可以從平常生活中慢慢培養的，而本題雖筆者已先預定立場而作出擬答，但讀者應不難發現其中設多相關議題事實上並非單純的對錯問題，而是涉及法條背後之價值判斷及整體立法政策，要之，我們現在會就是掌握爭點就可以了。

伍 相關參考資料

一 歷屆考題
94書記官
95成大法研所

二 參考資料
（一）94年度消簡上字第7號判決
（二）王澤鑑，債之發生，９９頁
（三）王澤鑑，民法總則，４１０頁
（四）陳自強，意思表示錯誤之基本問題，政大法學評論第52期，323頁
（五）孫森焱。民法債編總論下冊，６９４頁