百密一漏－論刑法上之公務員的身分概念

    2009.12.21


壹、 案例事實

某甲為國立大學教授，並於任教同時兼任Ａ公司執行長職務。甲為研究用途，向校方申請採購「奈米無菌電波複製器」一組，並由甲自行負責該機具的規格設計、價格之查訪。適巧，Ａ公司的業務中有研發生產該電波複製器項目，甲亦同時指示Ａ公司相關職員著手設計製造該機具。之後，甲將其查訪做成的報告併同Ａ公司的規格明細送教學校總務處，供其依政府採購法規定辦理核定底價、公開招標等程序。於之後的公開招標階段，甲另指示Ａ公司人員借取他廠商之牌照等，分別冒充Ｂ、Ｃ公司代表人參加投開標，資金均由Ａ公司提供。該招標程序以分段開標進行。第一階段中，由甲及另名人員就投標廠商資格審核，而甲雖明知Ｂ、Ｃ係借牌投標，但仍刻意認定三家廠商均符合投標資格並於報價單上簽名。隨後，甲離開開標現場，未參與第二階段的價格標程序。最後，由Ａ公司得標，取得與該大學締結契約的資格。問：

一、甲是否成立貪汙治罪條例第一項第三款之「公務員購辦公用器材舞弊罪」？

二、甲是否成立刑法一三一條之違背職務圖利罪？

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貳、重要爭點

一、傳統學說、實務對於刑法上「公務員」的定義性解釋。
二、依個別犯罪類型規範目的的「個別化公務員」概念。
三、依個別犯罪類型規範目的檢視舞弊罪與違背職務圖利罪。

參、傳統學說、實務對於刑法上「公務員」的定義性解釋

刑法第十條第二項規定，稱公務員者，謂下列人員：
(1)依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。
(2)受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有
關之公共事務者。

一、類型

由於刑法總則就公務員概念設有定義性規定，不論學說或實務遇有與公務員相關之要件，概回歸總則規定以尋求解釋。而依法條文義內容，學說上多將其分類為：

１、身分公務員（第一款前段）

　　ａ、依據法令而任用
不論事依據考試、選舉聘僱而任用，只要有法律或命令之依據即可，如依公務人員任用法等。
　　ｂ、服務於國家或地方自治團體所屬機關
國家或地方自治團體所屬機關包括行政、立法、司法、考試及監察機關。值得注意的是，私法組織之公營事業機構（如台電）所從事者多為行政營利行為，在行政法上本不被列為行政機關，故其服務人員並非公務員。例外在公營事業若以行政機關之組織為名者（如交通部台鐵管理局），雖實質上從事私經濟行為， 但因組織型態屬於機關，似認為係公務員較為妥適。
　　ｃ、具有法定職務權限
係指在上述機關之人員，其所從事之事務，須有法令規定之權限。只要是法令規定之權限即可，不以涉及公權力行使之事
項為限，概此類公務員重點在於身分或職務。需注意，如無法定職務權限（如工友），即使服務於上述機關，亦非本條項
之公務員，故本要件為必要條件。

２、授權公務員（第一款後段）

　　ａ、依據法令授權
此類公務員並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，惟有法令依據將公共事務處理之權限交由特定團體之成員為之，而
使該成員享有法定的職務權限。舉例如：依政府採購法規定之公立學校、公營事業承辦、兼辦採購人員。
　　ｂ、從事公共事務具有法定職務權限
所謂公共事務，學說上認為以涉及有關公權力行使之事項為限，包括高權行為及給付行政，但私經濟行為不包括在內。

３、委託公務員（第二款）

限於因機關委託而取得原機關權限，並從事有關公權力行使之公共事務為限。如：私立學校獎懲學生（釋字３８２）、大學
教師評審委員會之教師升等評審（釋字４６２）等。如僅係行政輔助人（如拖吊業者）或從事之事物飛行使公權力，則非公
務員。

二、修法緣由

條文的修正緣由或其立法目的，一直是相關考試中極重要的考點之一，考生於充分了解法條定義的同時，仍須清楚相關的修正理由。茲附如下：

(一) 本條第二項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第八號、第七十三號解釋，政府股權佔百分之五十以上之股份有限公司 (如銀行) ，即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之五十以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。

(二) 公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。

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肆、依個別犯罪類型規範目的的「個別化公務員」概念

一、方法論

公務員概念所涉及的問題，不只是刑法自身的處罰目的而已，更與行政法上的依法行政原則及公務員相關法制產生相當程度的連結。傳統上以統一定義規定適用於個案的方式，學說上亦不乏質疑，因此界定公務員概念時，自需斟酌該公務員犯罪的本質，始能規範其合理之射程範圍，也因此對於公務員犯罪行為的主體與客體，可能出現寬嚴不一的概念範圍。

二、刑法上個別化公務員概念

以行為的法益侵害可能性決定公務員概念的意義，而不是先驗的公務員概念意義決定行為之法意侵害可能性。
理由在於，刑法規範的目的在於法益保護，因此從個別犯罪規定所保護之法益出發，才能界定出合於規範目的的公務員概念。若謂依刑法第十條的統一定義，可以對公務員概念有一皆準的定義，其機率趨近於零。也由於這個方法上的誤差，造成學說上失焦的抽象辯論，並致使實務判決忽略在個別犯罪類型對公務員概念應有的合理性解釋。

因此，黃榮堅教授認為，關於公務員要件的解釋不應該是刑法總則的定義性問題，而是刑法分則的構成要件解釋問題。換句話說，刑法分則中各個與公務員概念相關的犯罪構成要件，可能因為個別犯罪類型保護法益的不同，而在解釋上分別有其不同的公務員定義。（黃榮堅，從個別化公務員概念看政府採購中的公物身分，月旦法學雜誌，２００９年９月）


伍、依個別犯罪類型規範目的檢視舞弊罪與違背職務圖利罪


一、舞弊罪（貪污治罪條例第一項第三款）

１、性質：
按本罪條文所規定的浮報價額、數量、收取回扣等行為態樣的例示，即未行為人以不誠實、不潔的方法執行本罪所特定的職務，並自國家所支付的價款中獲取財產利益的情形。是故，其處罰的理由並不在於行為人破壞了國家公務行為的正確性，而係處罰行為人自國家支付的對價中獲取財產利益的行為，係為了處罰貪汙所設。因此結論是，舞弊罪在性質上應屬於貪汙罪的類型，而無關乎依法行政原則的維護。

２、嚴格組織意義的公務員
貪汙犯罪類型的立法目的，並不在於依法行政的維護，而僅是對於貪污行為之處罰。本罪的疑慮，首先在概念上扣不住刑法對於法益侵害的理性思考，概若行為人實質上並未破壞依法行政原則，則從國家支付的對價中獲取利益又有何侵害？次之，本罪的立法，實為滿足一般人民憎惡公務員利用其地位機會不法取材的道德立法，欠缺正當性。綜上，基於對立法者的尊重，本罪的解釋上應盡可能的限縮其處罰範圍。

而黃榮堅教授認為，「此處的公務員身分無關乎公務行為，而純粹是一種人民對於公務員廉潔的特殊期待。換言之，此種特殊的期待是基於人的因素所生，而非事務的因素。基此，此處之公務員必須限於與國家之間具有身分意義關係，而刑法對之有特別的期待可能性者。建構此一身份關係的基礎，即在於公務員與國家之間的組織上關聯性。而且為了盡可能的限縮此種可疑立法的處罰範圍，應限於所謂最狹義的公務員，也就是依據公務人員任用法所任用之公務員，姑且稱之為嚴格組織意義的公務員」。

二、違背職務圖利罪（刑法第一三一條第一項）

１、性質：

條文中定有「違背法令」為其主客觀要件，可知違背職務圖利罪的保護法益在於維護國家公務行為的正確性，性質上屬於瀆職罪。既以依法行政為其保護法益，則關於行政行為的事務內涵，自需受依法行政原則拘束的國家行為。

２、廣義功能意義的公務員

所謂需受依法行政原則拘束的國家行為，在本於國家高權作用的這個核心上應無疑義。問題在，諸如國家採購行為這些並非全然本於高權對人民的統治行為或給付行政等，是否也具有刑法保護的依法行政法益存在？就此，黃榮堅教授認為，國家採購行為不同於一般私人採購行為的特殊之處，在於國家採購的資源選擇利用，事實上會形成財產利益的分配關係，並進而產生國家資源分配是否符合於憲法平等原則的重要問題。也就是說，即使是無涉國家高權的私經濟行為，也可能因為涉及國家資源分配的公平、公正性，而應為依法行政原則的適用範圍所及。理論上不僅限於適用政府採購法之採購行為，凡只要涉及國家資源分配都有公平原則適用，也都有依法行政原則的檢驗。綜上，即使非本於國家高權的公權力行政行為，國家機關的採購事務也具刑法所保護的依法行政法益，而屬刑法第十條二項所謂之公共事務，黃教授稱之為「準公共事務」。
　　
承上述，以此處所欲檢驗的違背職務圖利罪而言，既然作為瀆職罪的一種，其所稱之公務員，必以其所從事之職務有依法行政原則之適用為準；因此不僅包含國家行使高權所做成之干預或給付行政行為，也應涉非國家高權行使的國家資源利用與分配行為在內。且由於瀆職性質的犯罪類型所稱之公務員，其國家任務內涵較管廣泛，可稱之為「廣義功能意義的公務員」。
　　
而依上述確立的個別化公務員概念，違背職務圖利罪所稱之公務員，應為廣義功能意義的公務員概念。接下來的問題是，如何認定行為人是否即具此身分？

黃教授提出的標準為：行為人之行為是否為特定行政職權之行使而構成整體行政行為之一部或全部？若行為人已構成行政行為之一部，則不論其是組織或法令而負此權責，並影響國家資源分配權限的行使，行為人即屬廣義功能意義的公務員，亦即違背職務圖利罪的公務員。

陸、案例解答

一、甲刻意認定三家廠商均符合投標資格並於報價單上簽名，可能成立貪污治罪條例第一項第三款之「公務員購辦公用器材舞弊罪」？
[本罪之構成要件]：
客觀上，本罪之構成要件以建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。惟貪污治罪條例為特別刑法，通說認為適用上需行為人符合刑法第十條二項所定之公務員身份為限。而本罪中之某甲，係擔任國立大學研究所教授，其工作內容的本質在於教學研究，非一般行政機關的公務人員具有法定權限，不符合刑法第十條二項一款前段之身分公務員。

復依該校之採購辦法規定，該大學的採購權責為總務處所管，而非校內各系所，更不是提出申請案的教授，因此甲並非本件招標案之購辦權人，故亦非刑法第十條二項一款後段授權公務員身分。

惟，最高法院９７台上４８１３號判決認為，甲既負責該機具之設計、價格查訪、開標的資格審查等，則甲即可能受該大學之依法委託，從事與該校有關之採用公共器材之公共事務，應成立刑法第十條二項二款的委託公務員。
　　
若依上述最高法院見解，則甲具有委託公務員身分，並指示員工借牌投標而參與資格審查等護航舞弊情事，主觀上並有舞弊的認知及意欲，是有故意。甲應成立本罪。
　　
但另有學說認為，關於公務員要件的解釋不應該是刑法總則的定義性問題，而是刑法分則的構成要件解釋問題。換句話說，刑法分則中各個與公務員概念相關的犯罪構成要件，可能因為個別犯罪類型保護法益的不同，而在解釋上分別有其不同的公務員定義。若依此，則首先本罪為道德性立法，適用上應予限縮，且性質上屬貪汙罪，而非依法行政法益的維護。次之，此處的公務員身分無關乎公務行為，而純粹是一種人民對於公務員廉潔的特殊期待。換言之，此種特殊的期待是基於人的因素所生，而非事務的因素。基此，此處之公務員必須限於與國家之間具有身分意義關係，而刑法對之有特別的期待可能性者。建構此一身份關係的基礎，即在於公務員與國家之間的組織上關聯性。而且為了盡可能的限縮此種可疑立法的處罰範圍，應限於所謂最狹義的公務員，也就是依據公務人員任用法所任用之公務員，可稱之「嚴格組織意義的公務員」。本題甲並不是依據公務人員任用法所任用者，不符上述嚴格組織意義的公務員之概念，因此甲不具備本罪的公務員身分，甲應無本罪之構成。


二、甲刻意認定三家廠商均符合投標資格並於報價單上簽名，可能成立刑法一三一條之違背職務圖利罪？

[本罪之構成要件]：

本罪之性質，條文中定有「違背法令」為其主客觀要件，可知違背職務圖利罪的保護法益在於維護國家公務行為的正確性，性質上屬於瀆職罪。既以依法行政為其保護法益，則關於行政行為的事務內涵，自需受依法行政原則拘束的國家行為。

而所謂需受依法行政原則拘束的國家行為，在本於國家高權作用的這個核心上應無疑義。而國家採購行為不同於一般私人採購行為的特殊之處，在於國家採購的資源選擇利用，事實上會形成財產利益的分配關係，並進而產生國家資源分配是否符合於憲法平等原則的重要問題。也就是說，即使是無涉國家高權的私經濟行為，也可能因為涉及國家資源分配的公平、公正性，而應為依法行政原則的適用範圍所及。

承上述，以此處所欲檢驗的違背職務圖利罪而言，既然作為瀆職犯罪的一種，其所稱之公務員，必以其所從事之職務有依法行政原則之適用為準；因此不僅包含國家行使高權所做成之干預或給付行政行為，也應涉非國家高權行使的國家資源利用與分配行為在內。且由於瀆職性質的犯罪類型所稱之公務員，其國家任務內涵較管廣泛，可稱之為「廣義功能意義的公務員」。
　　
本題，甲明知Ｂ、Ｃ是其指示原公所成立之借牌投標的廠商，卻仍於資格標審查時刻意認定三家廠商均符合投標資格並於報價單上簽名，是已違反政府採購法及其施行細則之相關規定，雖甲於第二階段之價格標時未在場，但前階段的資格標行為，甲是實際刑始審查權限之人，故是已構成整體機關行為的一部分，相當於行使總務處審標權限的一部，應評價為該校採購行為的一部分。綜上，甲應符合本罪之「廣義功能意義的公務員」。而甲明知違背法令，直接圖自己或Ａ公司（取得締約資格）的不法利益，因此甲應成立違背職務圖利罪。
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