壹、案例事實

某遙遠東方海上的一奇異島國，前任總統於卸任後，因任內疑涉多起貪瀆案和國務機要費不正常運用，包含前總統在內之多位第一家庭成員皆遭該國之最高法院檢察署特別偵查組起訴。其中，該前總統之女兒Ａ，於檢方偵訊國務機要費案過程中，多次之供述前後不一致，疑涉有偽證罪嫌，檢方展開偵辦。承辦檢察官認為要讓案件順利進行，將原境管處分改裁定為將Ａ限制出境。而Ａ為求得較輕之刑責，於偵查庭中自白坦承偽證及一切相關具體事實，態度良好配合並希望檢方能給予緩起訴之機會，檢方審酌證據資料及Ａ之犯後態度，決定予以緩起訴處分。
問：
一、Ａ之刑事責任如何？

二、檢察官之限制出境處分，是否合法？

三、依我國現行刑事訴訟法，該緩起訴處分是否合法？何時確定？被告何時才能終局獲得不起訴之利益？

貳、重要爭點

一、刑法偽證罪的要件辨析
二、限制出境與「境管通知」的區辨及限制出境之適用
三、緩起訴要件與緩起訴之確定

參、刑法偽證罪的要件辨析

刑法第168條：（偽證罪）「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。」

不法構成要件：

一、客觀要件

１、行為主體－證人、鑑定人、通譯

通說認為，本罪為身分犯，行為人限於證人、鑑定人、通譯，不具身分者無法成立本罪之正犯。所以被告不能成立本罪之正犯。證人係對於他人訴訟案件曾目擊或經歷事實的人（林山田，243頁。），具有不可替代性；鑑定人係經選任後，以其專業知識或特別技術而對特定事務從事鑑定，並提出鑑定報告者；通譯則係於訴訟程序中擔任外語或方言傳譯工作者。這些人對於訴訟負有真實陳述義務，並以具結保證其陳述或鑑定的真實性，這也是通說認為本罪為已手犯的原因所在，故唯有當行為主體直接、親自違背此義務，方能成立本罪。

值得思考的是，被告既不能成立本罪之正犯，那被告是否能成立本罪之參與犯（如教唆犯）？就此，實務見解：司法院81.8.18.(81)廳刑一字第13529號函中分有兩說：（實務多數採乙說）

甲說：教唆犯之成立應就教唆行為自身之性質決定之，而不能以被教唆者之行為為準。某甲為避免自己犯罪，教唆某乙偽證，為自己脫罪，乃人性防禦之本能。其行為欠缺期待可能性，應不構成犯罪。

乙說：教唆犯依其所教唆之罪處罰之，刑法第29條第2項定有明文。被教唆人某乙既成立偽證罪，教唆犯某甲自應成立教唆偽證罪。否則，被教唆人某乙犯罪，而始作俑者某甲反而不構成犯罪，顯失公平。

另如從不區分正犯共犯的單一正犯之觀點思考上述問題，因單一正犯考量的是行為人的行為對於法益侵害的因果關係，只要行為人的行為支配了法益侵害的結果，就足以成立正犯，故上例的被告就此可能成罪，但考量到被告對於自己脫罪的人性本能，其教唆偽證的行為欠缺期待可能性，且被告本身不可能具結，國家對於未具結之人，難以責成應負有與證人一般的真實陳述義務以維護國家司法權的正確行使，故可能在責任層次阻卻罪責，或可能因為未經具結而不具此身分進而不成立不法。

２、行為情狀－於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時

所謂審判包括民事、刑事及行政訴訟之審判。「公署」則指掌理審判之司法機關，不論是普通法院或特別法院，核心在國家的司法權行使機關。於檢察官偵查時指於檢察官開始偵查以迄偵查終結之期間，惟並不包括司法警察或司法警察官協助或授命偵查之時。

３、供前或供後「具結」

具結係指依法定程序，以文字保證據實陳述或公正誠實的鑑定或通譯之手續。且須是合法的「具結」，如證人具結前應踐行之告知義務及結文中之真實記載等，行為人才符合本要件。而具結在供前或供後均可。「供前」係指經訊問而於陳述之前。「供後」指經訊問而已陳述後。供後具結的效力應注意僅及於具結前當即陳述內容，不能擴張至不同日期之陳述內容。

另有學者從比較法上的觀點來看我國偽證罪，我國刑法異於德、日之立法例，證人等於檢察官開始偵查至程序終結前之期間或實施搜索、扣押、勘驗時，經具結而為虛偽陳述時，也應負偽證罪，此制度將於當前刑事訴訟制度有所悖離。質言之，刑訴法於０３年修改１６３條，確立我國刑事程序自「職權主義」改採「改良式當事人進行主義」，立法理由中明確表明：檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任。

在此制度下，當事人兩造對其所主張之事實各負有證據蒐集和調查義務，審判者居於中立聽審地位，因此檢察官與辯護律師居於對等地位，於法庭上對於證據進行攻防，一方面檢方受無罪推定原則拘束，應積極證明被告有罪達於毫無合理懷疑的程度，另方面允許被告提出有利證據，且無自證己罪之責任，但何以在審判庭外同為當事人之檢察官能令證人具結？

且在此改良式當事人進行主義制度下，有關證人的訊問與詰問更是調查證據的重點，但藉刑訴法１５９條以下對於此經具結的證言等賦予極高的可信性，更顯有剝奪被告的反對詰問、適當辯解等已經大法官釋字５８２號確立的被告憲法上的權利（黃惠婷， 2006年，頁3~4。）。

上述題外爭點，雖說仍屬學理上的爭論，但實體法與程序法的交錯一直是考題上的熱門，基本當有一定的問題意識，不可不察。

４、行為－虛偽陳述

客觀陳述理論　（實務）

客觀陳述理論認為，陳述內容若與客觀真實不相符合者，則該陳述即是錯誤，所有與客觀存在的事實不相符合的陳述，即是虛偽的陳述。

[客觀陳述理論的出發點，認為本罪的立法目的，乃在於確保審判機關認事用法的「認事」時，不為偽證行為所危害，考量的是審判的正確性。]

主觀陳述理論

主觀陳述理論認為，陳述者若係就其所經歷或所知的事實，正確無誤地陳述則此陳述即屬真實，縱使其陳述內容與客觀存在的事實不相符合，亦屬真實的陳述。

[主觀陳述理論的出發點，乃在認為陳述者的任務並不在於使司法追訴或審判機關僅自其陳述，即得以認定事實，陳述者的任務只是以其事實經歷與所知事實，據實陳述，提供相當助力而已。]

管見以為，人對於自己的記憶陳述難免會有所脫落或出入，若行為人據實的陳述其主觀上的所見所聞，而僅不合於客觀真實就處罰，是根本的不合於刑法的預防目的。刑訴法規定人人皆負有當證人出庭和陳述的義務且不得拒卻，則若依客觀陳述理論，將會使人對生活充滿恐懼，因為不知道什麼時候會成為證人，而得隨時隨地完善記憶周遭的任何人事時地物。再說，追訴犯罪是現代採行國家追訴主義下國家自身所應負的責任，既然國家選擇了「證人」等之證據方法，有何能將此證據方法本身既有的風險歸咎於被迫當證人的一般人民呢？是應以主觀說為宜。但實務上係採客觀說。

69年台上字第2427號判例 「偽證罪之構成，以於執行審判職務之公署或於檢察官偵查時對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為要件，所謂虛偽之陳述，係指與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言，若在此案之供證為屬真實，縱其後於其他案件所供與前此之供述不符，除在後案件所供述合於偽證罪之要件得另行依法辦理外，究不得遽指在前與實情相符之供證為偽證。」

 二、主觀要件

偽證故意，包括直接故意與未必故意，行為人必須認識到所為之陳述與客觀事實不符，並決意為之方具偽證故意。
肆、限制出境與「境管通知」的區辨及限制出境之適用

肆、限制出境與「竟管通知」的區辨及限制出境之適用

一、限制出境與「境管通知」

所謂檢察官對犯罪嫌疑人所為之「境管」，係指檢察官依照入出國及移民法64條第1項第5款，通知入出國及移民署執行職務人員於入出國查驗時，於該犯罪嫌疑人出境時，得暫時將其留置於勤務處所，並通知檢察官的意思。其本質上是公法上的行政處分。

入出國及移民法六十四條： Ｉ、入出國及移民署執行職務人員於入出國查驗時，有事實足認當事人有下列情形之一者，得暫時將其留置於勤務處所，進行調查： 一、所持護照或其他入出國證件顯係無效、偽造或變造。 二、拒絕接受查驗或嚴重妨礙查驗秩序。 三、有第七十三條或第七十四條所定行為之虞。 四、符合本法所定得禁止入出國之情形。 五、因案經司法或軍法機關通知留置。 六、其他依法得暫時留置。 ＩＩ、依前項規定對當事人實施之暫時留置，應於目的達成或已無必要時，立即停止。實施暫時留置時間，對國民不得逾二小時，對外國人、大陸地區人民、香港或澳門居民不得逾六小時。 ＩＩＩ、第一項所定暫時留置之實施程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。

高等法院九十四年度抗字第410號刑事裁定（節錄）： 要旨：停止羈押與撤銷羈押有別。停止羈押，係指維持羈押處分效力，僅以具保、責付或限制住居之處分方法，代替羈押處分而停止羈押之執行。因其效力仍然存續，僅係無繼續執行羈押之必要而暫時停止執行。故如具有法定原因發生時，仍得再執行羈押。而撤銷羈押，係指羈押中之被告，因具有法定之原因，而發生其羈押裁定及效力向將來失效之效果，使被告回復自由之方法。質言之，停止羈押，其羈押之「原因」仍然存在，只是並無繼續執行羈押之「必要」而暫時停止執行而已。撤銷羈押，則因羈押「原因消滅」而撤銷，或因法定原因而視為撤銷。兩者釐然有別，不可不辨。又所謂羈押之必要性，係由法院就具體個案，依職權衡酌是否有非予羈押顯難保全證據或難以遂行訴訟程序者為準據。換言之，被告縱屬犯罪嫌疑重大，且具有法定羈押原因，若依比例原則判斷並無羈押之必要者，自得為停止羈押之裁定，或改以其他干預被告權利較為輕微之強制處分，刑事訴訟法第一百零一條之二具保、責付，第一百十一條第五項限制住居等規定，即本此意旨而設。 高等法院臺南分院九十五年度抗字第422號刑事裁定： 要旨：刑事訴訟法保全被告之手段必要性，由重而輕依次為羈押、具保、責付與限制住居，而限制被告出境，僅在限制被告應居住於我國領土範圍內，不得擅自出國，俾便於訴訟程序之進行，較之限制居住於某市某縣某鄉某村，其居住之範圍更為廣闊，是限制出境與限制住居名稱雖有不同，然限制出境亦屬限制住居之處分，係執行限制住居方法之一種，目的在防止被告逃亡，確保被告能於審判時到庭，以利刑事訴訟程序之進行，被告若因出境而滯留他國不歸，自足影響審判之進行或刑罰之執行，依法當得為必要之限制以確保被告到庭接受審判或執行。是考量解除限制出境與否，自應以訴訟之進行及證據之調查是否因此而受影響為判斷依據。又限制住居、限制出境乃僅在保全刑事偵查、審判、執行之順利進行，屬於刑事訴訟之保全程序，並非在確定被告對於本案是否應該負擔罪責與是否應科處刑罰之問題，是依卷內證據，倘被告犯罪嫌疑，確有出境滯留他國不歸而逃亡之可能性存在，自足影響審判之進行或刑罰之執行，依法當得為必要之限制出境強制處分，以確保被告到庭接受審判或執行。