作者簡介

陳煥生

最高法院庭長

政治大學刑法及刑事訴訟法講授

司法官訓練所刑法及特別刑法講座

劉秉鈞

政治大學法學博士

德國Max-Planck-Institut 國際刑法中心研究

地方法院法官兼庭長

銘傳大學法律學院教授兼院長

現任北京理工大學珠海學院民商法律學院教授

作者序

刑法分則實用—緒　言

陳煥生、劉秉鈞 著

一、臺灣現行中華民國刑法，係民國24年1月1日前國民政府公布，同年7月1日施行，間經多次修正，均為因應社會需求。

於94年2月2日公布，95年7月1日施行之修法，有重大變革，其中關於分則部分，廢止常業犯及提高原常業犯法條普通罪名之罰金刑，另修正部分犯罪之構成要件與刑罰。關於總則罪數部分刪除牽連犯與連續犯之規定，牽動行為法律概念的變更，進而影響分則的適用，基於法律適用的安定性需求，繼總則修正完成之後，最高法院已陸續增修判例、公布最新決議。另一方面，法務部對於後續刑法分則之修正，除有特殊情況，為因應社會需求，將個別罪名單獨提出修法之外，對於全盤檢討的修訂工作仍持續進行中。

95年5月17日修正分則第333、334條，至此我國刑法已無唯一死刑之規定。

96年1月24日增訂第146條第2項虛偽遷移戶籍投票罪。

97年1月2日修正提高第185條之3醉態駕駛罪法定刑罰金刑部分之金額。

98年1月21日修正總則第41條增訂數罪併罰案件易科罰金之限制，並增訂易服社會勞動新制，規定自同年9月1日起施行。

98年6月10日為配合參酌外國社區服務制度所引進之「社會勞動」新制，使現行法第74條及刑事訴訟法第253條之2關於緩刑及緩起訴處分附帶義務勞務制度能配套順暢運作，將相關之第42條、第44條、第74條至第75條之1，作配套修正，並增訂第42條之1規定。嗣因司法院於98年6月19日作成釋字第662號解釋，謂：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自解釋公布之日起失其效力。」94年2月2日修正公布之刑法第41條第2項，因配合易服社會勞動制度之增訂，已修正為98年1月21日修正公布之刑法第41條第8項規定：「第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」其中關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，不得易科罰金之規定，既被宣告違憲而失其效力，即應予以修正。至於數罪併罰，數宣告刑均得易服社會勞動，而定應執行之刑逾六個月者，不得易服社會勞動之規定，雖未在該解釋範圍內，惟解釋所持理由亦同樣存在於易服社會勞動。為符合釋字第662號解釋意旨，以求適用標準一致，於98年12月30日修正第41條、第42條之1。

99年1月27日修正增訂第294條之1，第295條配合增訂條文作文字修正。

100年1月26日修正第321條加重竊盜罪。

100年11月30日再度修正第185條之3醉態駕駛罪，除提高法定刑之外，並增訂加重結果犯之處罰明文。

101年12月5日修正第286條妨害自然發育罪之構成要件，從實害犯改為危險犯，並修正法定刑。

102年1月23日修正總則第50條數罪併罰要件之規定。

102年6月11日再度修正第185條之3、第185條之4。

103年1月15日修正第315條之1。

103年6月18日修正第251、285、339～339-3、341～344、347、349條，同時增訂第339條之4、344條之1。

104年12月30日修正公布第2、11、36、38、40、51、74、84條；增訂第37條之1、第37條之2、第38條之1～第38條之3、第40條之2條及第五章之一章名、第五章之二章名；刪除第34、39、40-1、45、46條；並自105年7月1日施行。

105年6月22日修正公布第38條之3；並自105年7月1日施行。

105年11月30日修正公布第5條。

107年5月23日修正公布第121、122、131、143條。

107年6月13日修正公布第190條之1。

108年5月10日修正公布第113條條文；增訂第115-1條條文。

108年5月29日修正公布第10、61、80、98、139、183、184、189、272、274～279、281～284、286、287、315-2、320、321條條文；刪除第91、285 條條文。

108年6月19日修正公布第185-3條條文。

108年12月25日修正公布第108、110、117、118、127、129、132、133、135～137、140、141、144、147、148、149、150、153、154、158～160、163、164、165、171、173～175、177～181、185、185-2、186、186-1、187-2、188、189-1、190、191、192～194、195～199、201～204、206～208、212、214、215、233～235、240、241、243、246、252～255、256～260、262、263、266、268、269、288、290、292、293、298、300、302、304～307、309、310、312、313、315、317～318-1、328、335～337、346、352、354～356、358～360、362條條文。

108年12月31日修正公布第 83、85 條條文。

109年1月15日修正公布第251、313條條文。

109年1月15日修正公布第149、150條條文。

本書配合刑法修正動態、司法院解釋、最高法院公布之具有參考價值之刑事判決、最新學說與實務發展，以最近修正條文詮釋改版，實用時如遇行為時法與裁判時法有不同時，應注意屬準據法性質之本法第2條已將從新從輕原則修正，改採從舊從輕原則，除應注意比較適用之法則外，並應注意各罪所規範行為之法律概念有無變更。對於108年1月4日法院組織法修正公布廢止第57條判例制度，增訂第57條之1，第1項規定：「最高法院於中華民國107年12月7日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。」其餘先前已經依法選編之判例，應回歸裁判之本質，即最高法院某一庭先前所為之「裁判」，與未經選編為判例之其他最高法院先前裁判效力相同。是最高法院民事庭、刑事庭各庭擬與此部分判例所示法律見解歧異時，則以判例基礎事實的「先前裁判本身」為準，依循歧異提案程序處理（修正條文第57條之1第2項）。又決議制度於大法庭制度施行後，當然廢止，不待明文規定。另大法庭制度實施後，因判例、決議之見解已不具通案拘束力，縱使該等法律見解經法官於確定終局裁判援用，仍難認與命令相當。然因考量本次修法將最高法院統一見解機制作重大變更，各界均需適當之時間適應調整，為避免「人民聲請解釋憲法之權利遭限縮」之疑義，爰明定於本次修正條文施行後三年內，人民於大法庭制度施行後所受確定終局裁判援用之判例、決議，發生牴觸憲法之疑義者，得準用司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款之規定聲請解釋憲法（修正條文第57條之1第3項）。

惟不論變化如何，最高法院過去公布之判例，以及刑事庭會議決議，即使於判例制度廢止之後，見解仍具有實質的參考價值，故本書仍予保留。對於判例中，經最高法院刑事庭會議公布「加註」之情形，以28年上字第3429號判例要旨為例：「刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而觸犯同一性質之數罪名者而言，如果該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但在行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪，不能以連續犯論。」本判例經最高法院刑事庭會議決議加註：「本則判例保留，『應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定』。」另以29年上字第818號判例為例：「刑法第240條第3項所謂意圖姦淫，為關於和誘罪之意思要件，本不包括姦淫行為在內，上訴人因欲達其姦淫目的，於和誘有夫之某氏後，實施姦淫行為，其姦淫部分又經合法告訴，自無解於刑法第240條第3項及第239條之罪責，惟其中具有牽連犯關係，仍應從較重之和誘罪處斷。」本判例經最高法院刑事庭會議決議加註：「本則判例保留，『應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定』。」前者其所透露之訊息，即連續犯規定雖廢止，但於「行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但在行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪。」有關接續犯之概念，並應參酌其他實務見解（例如86台上3295（1））、學說等。後者則應注意，行為人之全部犯行，依自然的觀察，在行為人總括故意範圍之內之「數行為」，在法的評價上可以被評價為「一行為之數動作」時，即成為想像競合犯之適用範圍。總之，與連續犯、牽連犯有關之判例，經最高法院刑事庭會議決議加註保留者，適用時應特別注意行為數之法律評價。

二、本法分總則與分則兩篇，總則又分12章，自第1條至第99條，乃規定犯罪之普通要件，刑罰之種類、性質、論罪科刑之方法、標準以及防衛社會之保安處分。分則計有36章，自第100條至第363條，乃規定各種犯罪構成之特別要件、刑罰之限度，與是否為告訴或請求乃論之罪。因犯罪之成立，必需同時具備普通要件與特別要件，故總則為體，分則為用，相輔相成，密不可分。總則之規定，於分則以絕對適用為原則，但分則如有特別規定，亦得排除總則之適用，如第149條之妨害秩序罪，在場助勢之人，不適用總則幫助犯之規定是。又告訴或請求乃論，無關犯罪之成立，但與刑罰之必要性有關，程序法上將其設為訴追之條件，實用時均應注意。

三、刑法分則之分類，眾說紛紜，本法制定之體例，係採三分法，即按犯罪所侵害之法益分為三類，依次排列，首為侵害國家法益之罪，第1章至第10章屬之。次為侵害社會法益之罪，第11章至第21章屬之。再次為侵害個人法益之罪，依生命、身體、自由、名譽、隱私、財產、電腦使用等法益之順序訂定，第22章至第36章屬之。此種分類，僅謀便利於比較研究而已，實際上各罪名所保護之法益，解釋上有單純性、關連性與重疊性保護之別，涉及一行為侵害法益數之計算，在競合論上，如何論罪、有無想像競合犯之適用問題。為實用查考方便起見，本書採逐條分析，而不拘泥於分類。

四、刑法分則規定各種犯罪構成之特別要件與刑罰之限度，雖較總則為具體，但條文用語，仍多概括，研究時應就各個犯罪規範意義與內容，充分理解，遇有疑義，先探討其立法之本旨，旁及有關法令，並嚴守罪刑法定主義，不可比附援引，以為類推之斷定。尤應注意實務上之解釋、判例，使理論與實務相配合，始能運用自如。因之，本書所引判解包括下列數種：

(一)「統」  前大理院解釋，自民國元年第1號至16年第2012號，均冠以統字。

(二)「解」　最高法院解釋，自民國16年12月第1號至17年11月第245號，均冠以解字。

(三)「院」　司法院解釋，自民國18年第1號至34年第2875號，均冠以院字。

(四)「院解」　司法院解釋，自民國34年5月第2876號至37年6月第4097號，均冠以院解字。

(五)「釋」　司法院大法官會議解釋，自民國38年1月起均冠以釋字。

(六)最高法院判例　按年度依案件性質冠以上、非、抗、特、覆等字，並有冠以地名者，如滬、渝、穗、台等字。

(七)最高法院民刑庭總會議　自民國61年，民庭總會議與刑庭總會議分別舉行，有關刑事部分總會之決議錄，簡稱為「刑會」。

(八)最高法院裁判要旨  最高法院、高等法院或地方法院在個案上所表示之法律見解，本書認有參考價值者，併摘錄其要旨，於案號之後附加「判決」二字，以利與判例區別。臺灣高等法院刑事判決簡稱（高本院）、臺灣高等法院高雄分院簡稱（高雄高分院）、臺灣臺北地方法院簡稱（臺北地院），以此類推。

(九)依司法院釋字第771號解釋，司法院院字、院解字解釋之性質為司法院依當時法令，以最高司法機關地位，就相關法令之統一解釋，所發布之命令。於現行憲政體制下，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。

五、刑法分則之特殊立法用語，實用時宜加區別：

(一)以某罪論　指原非某罪之行為，擬制為某罪。有涉及罪名者，如：第241條第3項以略誘論，為準略誘罪；第329條以強盜論，為準強盜罪；第333條第2項以海盜論，為準海盜罪；第348條之1以意圖勒贖而擄人論，為準擄人勒贖罪是。有與罪名無涉，僅屬對物之規定者，如：第220條第1項以文書論；第323條以動產論；第349條第3項以贓物論是。

(二)準用某罪之規定　此與罪名無涉，但關於某罪之規定，包括構成要件，刑罰輕重及處罰未遂、預備與否，均準用之。如：第176條所定準用各該條放火、失火之規定是。另有某章某條之規定，於本章或某條準用之者，如：第334條之1、第338條、第343條是。但與準用某罪之規定不同。

(三)亦同　稱亦同者，含義較廣，通常均指處刑而言，間亦有影響及於罪名者，如：第129條第2項、第135條第2項、第140條第2項、第158條第2項、第160條第2項、第164條第2項、第169條第2項、第171條第2項、第174條第3項、第179條第3項、第189條之1第2項、第189條之2第1項後段、第191條之1第2項、第192條第2項、第202條第3項、第203條後段、第217條第2項、第218條第2項、第231條第1項後段、第233條第1項後段、第235條第2項、第237條後段、第239條後段、第240條第2項、第246條第2項、第255條第2項、第288條第2項、第306條第2項、第315條第2項、第315條之2第2項、第328條第2項、第339條第2項、第339條之1第2項、第339條之2第2項、第339條之3第2項、第341條第2項、第346條第2項均是。

(四)依某規定處斷　此僅為處斷科刑之比照而已，其他刑度以外之一切事項，均不相涉。如：第136條第2項、第184條第2項、第216條、第283條後段、第320條第2項是。

六、犯罪行為之處罰，非以本法所定者為限。其他因人、因時、因事、因地制宜，或一時環境需要，或為補充本法之不足，而制定之特別刑法，以及於行政法中規定之附屬刑法，為數至夥，且極零散，實用時，最感困擾。按一個犯罪行為，而同時有數種法律規定其處罰者，學理上稱為法律競合。法律競合與犯罪競合不同，犯罪競合乃一個犯罪行為，同時具備兩個以上罪名之構成要件，因想像上之競合結果，而從其所觸犯數罪名中，按其刑度最重者之一罪名處斷，在本質上仍為數罪，而非一罪。法律競合則行為僅具備一個犯罪構成要件，因法律上有兩個以上不同之處罰規定，法官須選擇應適用其中一種法律以為裁判，在本質上僅係一罪，而非數罪，故無從一重處斷之餘地。惟在此種相互錯綜之間，遇法律競合時，應依特別法優於普通法、狹義法優於廣義法、基本法優於補充法、後法優於前法、重法優於輕法、變態法優於常態法、全部法優於一部法等原則解決之，固無問題，但如其間寬嚴過於懸殊，法例亦有歧異時，則不無扞格之嘆。本書對此類問題，闡釋不厭其詳，以期裨益於實務，亦有助於當前研討修改刑法之參考。

七、本書原作者陳煥生任職最高法院時，在母校國立政治大學法律學系兼任教席時，以所用講義整理付梓，倏忽半世紀。原書採逐條分析，簡明扼要，以解決實務上問題為其特色。原作者退休之後，由學隸劉秉鈞博士，就理論學說方面充實內容，改版共同編修，以應各界需要。疏漏之處，尚請先進隨時賜正。

八、新版付梓，向甘添貴老師、黃源盛教授、段重民教授、林東茂教授、鄭逸哲教授、曾淑瑜教授、柯耀程教授、吳耀宗教授、蕭宏宜教授、周慶東教授、呂秉翰教授、陳友鋒副教授、李聖杰副教授、王玉全副教授、許絲捷副教授等請教，獲益良多，衷心銘感。銘傳大學法學碩士楊俊財等協助蒐集資料，併此誌謝。

追　悼

2016年9月11日凌晨，本書第一作者  陳老師辭世，臨終前囑咐門生，務必將本書傳承，弟子謹遵師諭，特於第六版付梓之前，悼念追隨  恩師的點滴。

一、老師教學紆尊降貴，春風化雨，有教無類，卸下最高法院法官兼庭長身分，親近學生

民國61年，弟子就讀大學二年級時，陳老師受李前副總統元簇校長的敦請，到政大兼任刑法分則教席，老師當時是最高法院刑事庭法官，其後升任庭長，他兼任教席期間，每年都要求學生下課後作題目寫擬答，每份作業老師都親自訂正，改到面目全非，我們的文筆就是那時候奠下基礎。學期中老師每年循例邀請全班同學到他家吃管家炸的大雞腿，並教導學生待人處世之道，老師學問高深、平易近人的風格，可謂學生們的經師、人身。他對於遇到困難的學生，更會主動伸出援手，受惠的學生不計其數。

二、老師期盼每位學生成為司法官，已經是司法官的，則期勉他們更上一層，為百姓、為社會、為國家作事

民國67年律師高考放榜後，老師因不明的原因高燒不退，經台大醫院診斷發現是肺膿瘍，主治醫師用長針穿刺至肺部，引出化膿，真是神呼其技，老師住院治療，學生們輪班看護，本人志願留守，老師突然想到，司法官特考第一試剛放榜，問我是否通過，我回答已考上律師了，未正面回答  老師，可是  老師精明的很，追問是否通過，我只好據實以告，老師得悉之後非常生氣，以命令口吻，要我立刻回去準備第二試，幸好沒辜負  老師的期望，以

後擔任了12年的法官，實在是託  老師的鴻福。老師期勉每位學生都能擔任司法官，為百姓、為社會、國家作事，這是他從事法學教育的最高目標，也以學生在工作上有傑出表現為榮，他每次獲悉學生高升的訊息，往往在第一時間，打電話恭賀、勉勵，關懷學生的情懷，形同父母。

三、老師敬業的精神與工作態度，是學生們學習的典範

老師擔任最高法院法官、庭長，審判有擔當，除了整合最高法院刑事庭法官們之意見，作成最高法院刑事庭會議決議之外，並創造無數判例。退休後主持德恭法律事務所20年，幫助許多當事人，在近年第三審撤銷發回比例降到10%以下的狀況，老師仍能維持極高的上訴成功率，絕非浪得虛名。有些當事人對司法帶有偏差成見，老師也都盡力澄清，維護司法信譽。對於經濟狀況困窘的當事人，老師也都義務幫忙。老師從最高法院退休後執業律師，上班日，每天上午9點之前必定進入事務所，風雨無阻，經常是第一位到辦公室開門的人，讓學生們相當汗顏。老師的辦公桌乾乾淨淨，案卷整整齊齊，辦案絕對不馬虎，今日事今日畢，案件記錄簿記載簡要明白，有條不紊，敬業的精神與工作態度，堪為年青後輩之典範。

四、老師的成就永垂中華民國司法史與兩岸法學界

大陸華東政法大學法制史研究所教授，慕老師之名，敦請黃源盛教授聯繫，到台灣專訪，請  老師就民國法制在臺灣的發展，進行口述歷史的編纂，由該大學出版，為中華民國法制的發展，作了歷史的見證，老師的成就，讓我們深以  老師的門生為榮。

五、老師臨終安詳，往生淨土

老師在2016年8月初健康檢查報告出來後，多次對事務所同仁表示，健康狀況良好，照樣每天上班進出事務所，可是沒幾天，開始發燒不退，必需住院治療，進行手術之後，情況極佳，下床走動自如，而且十分健談，未料接下發現肺積水，狀況就急轉直下，轉入加護病房。9月10日上午聞訊，急驅台大醫院探望  老師，中午離開前，向  老師說明因參加新生宿營活動關係，要暫時離開，明天會再來探望，老師因戴氧氣罩，無法言語，在病床上微抬手掌揮別，當晚亦即9月11日凌晨3時許，老師在睡眠中安詳的辭世。如今回想，老師對我揮手是在作最後的道別，愚生竟渾然未覺，總以為老師會好起來，每念及此，痛如錐心。如今夜深人靜，恭頌  老師最喜歡的心經，彷彿  老師就在面前。弟子定當遵奉  老師遺囑，持續修訂本書，讓老師刑事法學的智慧，嘉惠後輩法律學子。謹此

祝願  老師往生淨土！

祝福  諸位大德平安！

阿彌陀佛！

秉鈞合十

2018年8月於銘傳大學法律學院

本書目錄

緒　言 前1

第一章　內亂罪 1

第二章　外患罪 9

第三章　妨害國交罪 29

第四章　瀆職罪 35

第五章　妨害公務罪 85

第六章　妨害投票罪 99

第七章　妨害秩序罪 127

第八章　脫逃罪 143

第九章　藏匿人犯及湮滅證據罪 151

第十章　偽證及誣告罪 157

第十一章　公共危險罪 169

第十二章　偽造貨幣罪 241

第十三章　偽造有價證券罪 251

第十四章　偽造度量衡罪 267

第十五章　偽造文書印文罪 271

第十六章　妨害性自主罪 309

第十六章之一　妨害風化罪 339

第十七章　妨害婚姻及家庭罪 357

第十八章　褻瀆祀典及侵害墳墓屍體罪 379

第十九章　妨害農工商罪 389

第二十章　鴉片罪 399

第二十一章　賭博罪 423

第二十二章　殺人罪 431

第二十三章　傷害罪 455

第二十四章　墮胎罪 473

第二十五章　遺棄罪 479

第二十六章　妨害自由罪 489

第二十七章　妨害名譽及信用罪 509

第二十八章　妨害秘密罪 521

第二十九章　竊盜罪 543

第三十章　搶奪強盜及海盜罪 563

第三十一章　侵占罪 591

第三十二章　詐欺背信及重利罪 607

第三十三章　恐嚇及擄人勒贖罪 635

第三十四章　贓物罪 659

第三十五章　毀棄損壞罪 665

第三十六章　妨害電腦使用罪 673